Transmission des certificats de salaire par l’employeur à l’administration fiscale: c’est non!

IMG_5382Un arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice du canton de Genève du 30 octobre 2017 traite de l’obligation faite à l’employeur de transmettre les certificats de salaire des employés aux autorités fiscales. Eu égard à son intérêt pour les autres cantons où existe cette obligation, il nous a paru utile d’en résumer certains des développements :

Le 13 janvier 2016, le Conseil d’État du Canton de Genève a déposé au Grand Conseil un projet de loi (ci-après : PL) 11803 visant à modifier la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc – D 3 17). Ce projet prévoyait que les employeurs devaient remettre à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE), pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

Lors de sa séance du 4 novembre 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11803 ; sa teneur est la suivante :

« Art. 1 Modifications

La loi de procédure fiscale, du 4 octobre 2001, est modifiée comme suit :

Art. 34, al. 1, lettre e (nouvelle), al. 2 (nouvelle teneur) et al. 4 (abrogé)

1 Pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise au département par :

  1. e) les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

2 Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (…).»

Par acte expédié le 13 février 2017, M. A______ et B______ (ci-après : les recourants) ont recouru contre l’arrêté auprès de la chambre constiutionnelle de la Cour de justice (ci-après : la chambre constitutionnelle), concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et, principalement, à son annulation ainsi qu’à celle de l’art. 34 al. 1 let. e et 2 LPFisc introduit par la loi 11803 et à l’octroi d’une indemnité de procédure.

La chambre constitutionnelle considère ce qui suit :

L’art. 3 de la Constitution fédérale (Cst.) régit le système de répartition des compétences entre la Confédération et les cantons. Selon cette disposition, les cantons sont souverains en tant que leur souveraineté n’est pas limitée par la Cst. et exercent tous les droits qui ne sont pas délégués à la Confédération. L’art. 42 al. 1 Cst. confirme ce principe en précisant que la Confédération accomplit les tâches que lui attribue la Cst. Dès lors, la Confédération ne peut intervenir que dans les domaines pour lesquels la Cst. la déclare compétente et lui attribue la compétence d’agir (principe de l’habilitation ponctuelle). À cet égard, l’art. 3 Cst. a valeur de clause subsidiaire générale au profit des cantons. Toutes les compétences qui ne sont pas attribuées à la Confédération ressortissent aux cantons (répartition intégrale des compétences).

Selon l’art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Il en découle qu’en matière de droit public, dans les domaines dans lesquels le législateur fédéral a légiféré mais pas de façon exhaustive, les cantons ont la compétence d’édicter des dispositions dont les buts et les moyens convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral. Le principe de la primauté du droit fédéral fait en revanche obstacle à l’adoption ou à l’application de règles cantonales qui éludent les prescriptions du droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l’esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu’elles mettent en œuvre, ou encore qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon complète. L’exhaustivité de la législation fédérale constitue donc le critère principal pour déterminer l’existence d’un conflit avec une règle cantonale.

L’art. 129 Cst. consacre le principe de l’harmonisation fiscale. Aux termes de cette disposition, la Confédération fixe les principes de l’harmonisation des impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes (al. 1). Cette harmonisation s’étend à l’assujettissement, à l’objet et à la période de calcul de l’impôt, à la procédure et au droit pénal en matière fiscale (al. 2).

Le constituant a prévu une harmonisation tant sur le plan horizontal (entre les cantons eux-mêmes, d’une part, et, dans le canton, entre les communes elles-mêmes, d’autre part) que sur le plan vertical (entre la Confédération et les cantons, respectivement entre les cantons et les communes). Le législateur fédéral, qui a pour mandat constitutionnel de mettre en œuvre l’harmonisation fiscale, doit ainsi veiller à ce que la réglementation concernant l’impôt fédéral direct (IFD) et les lois fiscales cantonales concordent entre elles. Il doit user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de telle manière que son propre régime fiscal soit en accord avec les règles contenues dans la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID ; RS 642.14). Au regard du but d’harmonisation verticale, la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD – RS 642.11) constitue ainsi un élément d’interprétation de poids. Lorsque la disposition de droit fiscal fédéral est semblable à celle du droit harmonisé, il y a lieu, en vue d’une harmonisation verticale, d’interpréter cette dernière de la même manière que celle relative à l’IFD dont elle reprend la teneur.

L’harmonisation fiscale vise à un ajustement réciproque des impôts directs de la Confédération et des cantons, une plus grande transparence du système fiscal suisse et une simplification de la taxation, en particulier dans l’intérêt des contribuables, tout en ménageant le plus possible l’autonomie – en particulier financière – des cantons. Elle ne doit pas conduire à une uniformisation des systèmes fiscaux mais à leur coordination sur la base du principe de subsidiarité (art. 46 al. 2 Cst.). Toutefois, dans les domaines où il n’existe pas ou plus de besoin de régime cantonal différent, il se justifie d’admettre une harmonisation plus poussée sur la base du droit fédéral, même si cela ne ressort pas clairement de la lettre de la loi. En effet, le champ d’autonomie cantonale doit avoir une fonction claire et déterminée et n’est pas un but en soi. Au demeurant, la cohérence du système juridique suisse exige, en matière d’impôts, également celle des normes fiscales, fédérales et cantonales, ainsi que celle de leur interprétation, l’harmonisation fiscale ayant pour but de mettre sur pied un système fiscal cohérent de manière à permettre une vue d’ensemble de la législation fiscale, ce qui requiert des cantons qu’ils se conforment aux règles et à l’esprit de l’harmonisation. Le principe de cohérence vise également à interpréter le droit de l’IFD et le droit cantonal qui règle la même matière de manière à réaliser une « harmonisation de la jurisprudence », ce que le législateur fédéral a réalisé en prévoyant que les décisions cantonales de dernière instance peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral lorsqu’elles portent sur une matière qui fait l’objet de l’harmonisation.

La LHID est une loi-cadre et il appartient au législateur cantonal de légiférer pour fixer des normes fiscales qui, elles, seront directement applicables. Elle comporte néanmoins une densité normative variable selon les domaines, allant de simples principes accordant aux cantons une certaine liberté d’action jusqu’à des règles détaillées et exhaustives ne leur laissant aucune marge d’appréciation. L’étendue de l’autonomie dont le législateur cantonal dispose dans le cadre de la LHID, singulièrement pour réglementer un domaine fiscal particulier, se détermine sur la base des méthodes et critères d’interprétation généralement applicables.

La LHID désigne les impôts directs que les cantons doivent prélever et fixe les principes selon lesquels la législation cantonale les établit (art. 1 al. 1 LHID). Lorsqu’aucune réglementation particulière n’est prévue, les impôts cantonaux et communaux (ci-après : ICC) sont établis en vertu du droit cantonal. Restent en particulier de la compétence des cantons la fixation des barèmes, celle des taux et celle des montants exonérés d’impôt (art. 1 al. 3 LHID).

Le premier chapitre du titre 5 de la LHID, consacré à la procédure, traite des principes généraux et de la procédure de taxation. L’art. 42 LHID, qui règlemente les obligations du contribuable, prévoit en particulier que le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte (al. 1). Sur demande de l’autorité de taxation, il doit notamment fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (al. 2). L’art. 42 al. 3 LHID énumère, quant à lui, les documents que les indépendants et les personnes morales doivent joindre à leur déclaration d’impôt.

Une disposition du droit cantonal qui limite le devoir de produire et de renseigner aux documents et pièces qui sont nécessaires à la taxation est en contradiction avec l’art. 42 al. 2 LHID, de même qu’avec l’art. 126 al. 2 LIFD dont la teneur est identique, et qui autorise les autorités fiscales à exiger du contribuable tous les renseignements et les documents présentant de l’importance pour sa taxation.

Les art. 43 à 45 LHID traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers.

Selon l’art. 43 LHID, les tiers qui ont ou ont eu des relations contractuelles avec le contribuable doivent lui remettre les attestations portant sur l’ensemble de leurs relations contractuelles et sur leurs prétentions et prestations réciproques (al. 1). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut l’exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé étant légalement réservé (al. 2).

Aux termes de l’art. 44 LHID, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable.

L’art. 45 LHID, quant à lui, prévoit que, pour chaque période fiscale, une attestation doit être remise aux autorités fiscales par les personnes morales sur les prestations versées aux membres de l’administration et d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe, sur les éléments déterminants pour l’imposition de ces immeubles (let. d) ; les employeurs, sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dites ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur (let. e).

L’obligation des tiers de fournir des renseignements est une obligation de première importance, de même que celle échéant au contribuable lui-même. L’obligation du contribuable de collaborer à la taxation est matérialisée par les obligations de renseigner l’autorité et de lui remettre les pièces nécessaires, ce qui découle du principe voulant que le contribuable apporte la preuve de l’exactitude des indications portées dans sa déclaration. L’obligation faite aux tiers de fournir des attestations signifie que ces documents ne doivent être transmis à l’autorité fiscale que subsidiairement, dans la mesure où les tiers ne sont tenus, en premier lieu, de ne les délivrer qu’au contribuable. Ce n’est qu’après avoir vainement sommé ce dernier que l’autorité fiscale peut exiger le document en question directement du tiers.

Si les cantons ne sont pas habilités à prévoir des devoirs de collaboration des tiers allant au-delà de ceux énumérés aux art. 43 à 45 LHID, ils peuvent néanmoins concrétiser les obligations prévues par ces dispositions ainsi que leur manière de collaborer.

Au titre de l’IFD, la Confédération perçoit un impôt sur le revenu des personnes physiques, un impôt sur le bénéfice des personnes morales et un impôt à la source sur le revenu de certaines personnes physiques et morales (art. 1 LIFD).

Le titre 3 de la cinquième partie de la LIFD traite de la procédure de taxation ordinaire, les art. 124 à 126 LIFD étant consacrés à la collaboration du contribuable. Selon l’art. 125 LIFD, les personnes physiques doivent notamment joindre à leur déclaration les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (al. 1 let. a). Le contribuable doit faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et, sur demande de l’autorité, fournir des renseignements oraux ou écrits, présenter ses livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant ses relations d’affaires (art. 126 al. 1 et 2 LIFD).

Les art. 127, 128 et 129 LIFD ont, quant à eux, respectivement trait aux attestations, renseignements et informations de tiers.

L’art. 127 LIFD prévoit en particulier que l’employeur doit donner au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur (al. 1 let. a). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel protégé légalement étant réservé (art. 127 al. 2 LIFD).

Selon l’art. 128 LIFD, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner à la demande des autorités fiscales des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus.

L’art. 129 LIFD prévoit que pour chaque période fiscale, doivent produire une attestation à l’autorité de taxation (al. 1) : les personnes morales, sur les prestations versées aux membres de l’administration ou d’autres organes ; les fondations, en outre, sur les prestations fournies à leurs bénéficiaires (let. a) ; les institutions de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle liée, sur les prestations fournies à leurs preneurs de prévoyance ou bénéficiaires (let. b) ; les sociétés simples et les sociétés de personnes, sur tous les éléments qui revêtent de l’importance pour la taxation de leurs associés, notamment sur les parts de ces derniers au revenu et à la fortune de la société (let. c) ; les employeurs qui accordent des participations de collaborateur à leurs employés, sur toutes les données nécessaires à la taxation (let. d). Un double de l’attestation doit être adressé au contribuable (al. 2).

Le système mis en place par l’art. 127 LIFD, qui est l’équivalant de l’art. 43 LHID dont les principes sont énoncés de manière générale, implique que les tiers n’ont aucune obligation générale de collaborer avec les autorités. Ce n’est que si le contribuable ne réagit pas, malgré une sommation, que l’autorité de taxation peut ensuite s’adresser au tiers. La sommation est ainsi une condition à l’existence du devoir du tiers et, si elle n’a pas été émise, le devoir de fournir une attestation du tiers n’existe pas.

Les art. 128 et 129 LIFD se distinguent de l’art. 127 LIFD en tant qu’ils impartissent à des tiers une obligation de fournir des renseignements et des informations directement à l’autorité fiscale). L’obligation du tiers de fournir des informations découle uniquement des dispositions de la loi, qui contient une énumération exhaustive de ceux astreints à informer l’autorité, tout comme du type et du contenu des documents qu’ils doivent produire.

À Genève, les personnes physiques doivent joindre à leur déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a de la loi cantonale du 4 octobre 2001 de procédure fiscale  – LPFisc ; RS/GE D 3 17)).

Les art. 32, 33 et 34 LPFisc traitent respectivement des attestations, des renseignements et des informations de tiers. Doit ainsi fournir au contribuable des attestations écrites notamment l’employeur sur ses prestations au travailleur (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Lorsque, malgré sommation, le contribuable ne produit pas les attestations requises, le département peut les exiger directement du tiers, le secret professionnel légalement protégé étant réservé (art. 32 al. 2 LPFisc). Selon l’art. 33 LPFisc, les associés, les copropriétaires et les propriétaires communs doivent donner gratuitement à la demande du département des renseignements sur leurs rapports de droit avec le contribuable, notamment sur sa part, ses droits et ses revenus. L’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, objet du présent recours, prévoit, quant à lui, qu’une attestation doit être remise au département par les employeurs, sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire pour chaque période fiscale.

D’autres cantons connaissent le même type de réglementation, en particulier ceux de Bâle-Ville, Berne, Fribourg, Jura, Lucerne, Neuchâtel, Soleure, Valais et Vaud. Ceux-ci prévoient d’une part que l’employeur doit remettre au contribuable des attestations écrites sur ses prestations au travailleur et que, en cas d’inexécution, après sommation, l’autorité fiscale peut les exiger directement du tiers ; d’autre part, au titre de l’information de tiers, pour chaque période fiscale, les employeurs doivent produire à l’autorité fiscale notamment une copie des certificats de salaire.

Quelques auteurs se sont prononcés sur l’admissibilité de telles pratiques, sans toutefois procéder à un examen approfondi de leur conformité à la LHID. Ils considèrent ainsi que cette loi n’exclut pas que les cantons adoptent des dispositions plus étendues que l’art. 45 LHID, comme l’obligation des employeurs d’adresser à l’administration fiscale directement et spontanément un double du certificat de salaire remis à leurs employés, tant que le principe de proportionnalité est respecté et que les droits des contribuables ou des tiers ne sont pas entravés. Pour ce faire, une modification de la législation cantonale est suffisante. Une telle mesure déploiera également ses effets pour la taxation de l’IFD et permet de lutter efficacement contre l’évasion fiscale.

En l’espèce, il convient de déterminer si le législateur cantonal était en droit, au regard du droit fédéral harmonisé, d’étendre le devoir d’information des tiers en obligeant les employeurs à remettre spontanément, pour chaque période fiscale, une attestation sur leurs prestations aux travailleurs au moyen de copies des certificats de salaire.

La loi entreprise modifie une disposition de la LPFisc, à savoir l’art. 34 al. 1 let. e LPFisc, ainsi que l’art. 34 al. 2 LPFisc s’agissant du double de l’attestation devant être transmis au contribuable.

Elle laisse toutefois inchangés les autres articles de la loi, qui prévoit toujours qu’il appartient au contribuable de joindre à sa déclaration notamment les certificats de salaire concernant tous les revenus provenant d’une activité lucrative dépendante (art. 29 al. 1 let. a LPFisc), documents que l’employeur doit établir (art. 32 al. 1 let. a LPFisc). Ce n’est que lorsque le contribuable ne s’exécute pas que, après sommation, l’autorité fiscale peut s’adresser directement à l’employeur pour requérir la production de ce document (art. 32 al. 2 LPFisc). Ces dispositions ont la même teneur que celles applicables en matière d’IFD (art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a et 2 LIFD).

Une telle réglementation correspond à celle prévue par la LHID, laquelle est toutefois moins détaillée. En effet, contrairement aux indépendants et aux personnes morales, l’art. 42 al. 1 et 2 LHID ne précise pas quels documents les personnes physiques exerçant une activité dépendante doivent joindre à leur déclaration mais se limite à indiquer qu’elles doivent faire tout ce qui est nécessaire pour assurer une taxation complète et exacte et que, sur demande de l’autorité, elles fournissent des renseignements oraux ou écrits, présentent leurs livres comptables, les pièces justificatives et autres attestations ainsi que les pièces concernant leurs relations d’affaires. Pour ces contribuables, le droit harmonisé n’oblige ainsi pas les cantons, ni d’ailleurs la Confédération, à prévoir une liste des documents à transmettre d’emblée à l’autorité fiscale, étant précisé que les cantons ne sauraient prévoir des dispositions plus restrictives en limitant les documents à ceux nécessaires pour établir la taxation.

Le système mis en place par la LHID veut qu’il appartient en premier lieu au contribuable de fournir à l’administration ces documents et que ce n’est que lorsque celui-ci ne les produit pas, après sommation, que l’autorité peut les exiger directement des tiers avec qui l’intéressé a ou a eu des relations contractuelles (art. 43 al. 1 et 2 LHID). Ce système a été repris par différents cantons, dont celui de Genève comme précédemment mentionné, ainsi que par la Confédération s’agissant de l’IFD (art. 127 LIFD), dont les réglementations précisent toutefois la nature des attestations à fournir par le tiers au contribuable, en particulier l’employeur qui doit lui remettre un certificat de salaire (art. 32 al. 1 let. a LPFisc ; art. 127 al. 1 let. a LIFD). En matière de remise des attestations de tiers, le devoir de collaborer de ceux-ci n’est que subsidiaire et indirect et ne peut intervenir qu’après sommation du contribuable, si celui-ci ne s’est pas exécuté.

Contrairement aux autres dispositions susmentionnées, l’art. 45 LHID circonscrit les informations que les tiers doivent spontanément transmettre à l’autorité fiscale en énumérant tant leurs auteurs que leur contenu. S’agissant de l’employeur, il ne doit ainsi transmettre à l’administration fiscale que les attestations sur les avantages appréciables en argent dérivant de participations de collaborateur proprement dite ainsi que sur l’attribution et l’exercice d’options de collaborateur, l’art. 45 LHID ne contenant aucune mention d’un certificat de salaire ou d’un autre document du même type contenant des informations similaires. Quant à l’art. 129 LIFD, dont la liste est exhaustive, il est calqué sur cette disposition, dès lors qu’il contient la même énumération des tiers et des documents qu’ils doivent transmettre spontanément à l’autorité, sans mentionner le certificat de salaire, qui est au demeurant déjà prévu aux art. 125 al. 1 let. a et 127 al. 1 let. a LIFD pour l’IFD.

Conformément au principe de l’harmonisation verticale, qui implique une cohérence des normes fiscales susmentionnées, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le cadre de celles-ci, lesquelles ne prévoient, tant s’agissant de la LHID que de la LIFD, aucune obligation à la charge de l’employeur de transmettre directement à l’autorité fiscale le certificat de salaire du contribuable au titre d’informations de tiers. Dans ce contexte, la LIFD, en particulier son art. 129 dont l’énumération est exhaustive, constitue un élément d’interprétation de poids, étant donné l’obligation du législateur fédéral d’user de sa compétence législative dans le domaine de l’IFD de manière à ce que son régime fiscal concorde avec les règles contenues dans la LHID.

À cela s’ajoute que, contrairement à d’autres dispositions, comme les art. 42 et 44 LHID, l’art. 45 LHID contient une réglementation détaillée des informations de tiers, de sorte qu’il est difficilement envisageable pour les cantons d’élargir cette liste, sous peine d’opérer un renversement du système institué par l’art. 43 LHID, ainsi que son pendant à l’art. 127 LIFD, selon lequel l’obligation de collaborer appartient principalement au contribuable, les tiers n’intervenant que de manière subsidiaire.

Même si la loi entreprise n’entraîne aucune modification des obligations du contribuable, qui devra continuer à joindre à sa déclaration son certificat de salaire, celles-ci seront néanmoins supplantées par les informations de tiers, comme le révèle l’exposé des motifs relatif au PL 11803. Outre le manque de cohérence de la novelle avec l’art. 32 al. 2 LPFisc, qui réglemente déjà l’obligation subsidiaire du tiers de transmettre le certificat de salaire du contribuable à l’autorité après sommation, cette situation n’est pas non plus sans poser problème au regard de l’IFD. Dès lors que les cantons sont chargés de leur perception pour le compte de la Confédération (art. 2 LIFD), le système mis en place par les art. 127 ss LIFD risque ainsi d’être laissé lettre morte. Pour ces motifs également, la disposition litigieuse ne s’inscrit pas dans le système d’harmonisation voulu par le législateur fédéral.

Il ne saurait ainsi y avoir encore une place pour une réglementation supplémentaire des cantons outrepassant celle de l’art. 45 LHID. Dans ce contexte, le fait qu’une dizaine de cantons, principalement romands, connaissaient une réglementation similaire ne saurait présager de leur conformité au droit supérieur, étant précisé qu’une proportion plus importante de cantons, soit seize d’entre eux, n’a pas opté pour ce système. Il en va de même de la doctrine, qui se montre favorable à ces réglementations moins pour leur conformité au droit fédéral que pour des raisons de commodité administrative, ou pour les probables augmentations des recettes fiscales qu’elles sont susceptibles d’engendrer, argument qui ressort d’ailleurs de l’exposé des motifs relatif au PL 11803.

Dès lors que la loi litigieuse ne permet aucune interprétation conforme au droit supérieur, elle sera annulée, les autres griefs soulevés par les recourants devenant sans objet.

(ACST/20/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

(Addendum du 08.12.2017: le Conseil d’Etat genevois a formé recours auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt – cf. Tribunal de Genève du 06.12.2017)

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Remise d’impôt (ICC Vaud): autre exemple

IMG_4825 (3)Aux termes de l’art. 231 al. 1 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11), l’Administration cantonale des impôts (ACI) peut accorder une remise totale ou partielle des impôts, intérêts compensatoires et intérêts de retard, rappels d’impôts et amendes, lorsque leur paiement intégral frapperait trop lourdement le contribuable en raison de pertes importantes ou de tous autres motifs graves (al. 1). La demande de remise, motivée par écrit et accompagnée des preuves nécessaires, doit être adressée à l’autorité de taxation. Celle-ci, après avoir consulté l’autorité communale, donne son préavis à l’ACI qui prend la décision (al. 2). La décision de l’ACI est communiquée à l’autorité communale (al. 3). La procédure de remise est gratuite. Cependant, les frais peuvent être mis à la charge du requérant, en totalité ou partiellement, si sa demande est manifestement infondée (al. 4). La compétence d’octroyer une remise peut être déléguée aux Offices d’impôt de district ou à l’Office d’impôt des personnes morales (al. 5).

Les lois cantonales sur l’imposition du revenu laissent en général un grand pouvoir d’appréciation à l’autorité compétente; la plupart d’entre elles disposent que l’impôt peut être remis dans certaines circonstances. Tel est le cas de la réglementation vaudoise qui prévoit que l’ACI “peut accorder une remise totale ou partielle” (cf. art. 231 LI; cf. arrêts FI.2011.0043 du 8 décembre 2011 et FI.2010.0027 du 9 septembre 2010).

En l’espèce, il ressort de la déclaration des contribuables que le recourant a réalisé, durant l’année 2012, un revenu de 38’324 fr. provenant de son activité lucrative aux E.________; il a en outre perçu des rentes de 64’246 fr. provenant de l’AVS et de la Caisse de pensions de son ex-employeur, ainsi, qu’un solde de rétroactif de l’AI de 15’042 francs. Après déduction du montant de la pension alimentaire par 11’264 fr., annoncé dans la déclaration 2012, il est resté aux contribuables une somme de 106’348 fr., soit 8’862 fr. par mois pour leur entretien. Or, ce montant est largement supérieur aux normes de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse, en application de l’art. 93 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP ; RS 281.1). Pour un couple marié avec un enfant jusqu’à 10 ans, le montant de base est en effet de 2’100 francs. S’ajoutent à celui-ci d’autres frais, dont le loyer, l’assurance-maladie, les frais de garde et les frais professionnels de déplacement. Quoi qu’il en soit, il ressort du budget établi par le recourant que les charges incompressibles du couple, avant paiement des impôts, se montaient, après imputation des pensions alimentaires déjà déduites, à 4’644 francs. En 2012, il restait ainsi chaque mois un montant de 4’218 fr. aux contribuables pour faire face à leurs obligations, notamment fiscales. Il ressort des déclarations des périodes suivantes que le revenu des contribuables a sans doute diminué, puisqu’il atteint 82’915 fr. en 2013 (6’909 fr. par mois), 61’950 fr. en 2014 (5’162 fr.) et 54’845 en 2015 (4’570 fr.).

Il n’en demeure pas moins que les contribuables ont préféré consacrer le solde disponible dont ils jouissaient encore jusqu’à la fin de l’année 2014 à tout le moins, à d’autres obligations, dont un séjour en ********, alors qu’ils auraient pu effectuer des versements ou constituer des réserves pour garantir le paiement de l’impôt. Dans cette mesure, force est de constater qu’ils se sont mis eux-mêmes dans l’impossibilité de s’acquitter de leurs dettes fiscales. Cette circonstance exclut par conséquent qu’une <remise d’impôt> leur soit accordée. A cela s’ajoute que le recourant a contracté d’autres dettes, pour lesquelles des créanciers se sont vus délivrer des actes de défaut de biens. Il apparaît ainsi que la <remise d’impôt, si elle était accordée, n’atteindrait pas son but, puisqu’elle ne permettrait pas l’assainissement de la situation financière du recourant.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public FI.2016.0079 du 03.03.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Plus-values immobilières agricoles et remise d’impôt (VD): présentation de la Directive

IMG_6653On a déjà traité ici de l’imposition privilégiée des bénéfices réalisés lors de la vente d’immeubles agricoles et sylvicoles et des conséquences de l’ATF 138 II 32 du 2 décembre 2011, lequel limitait ce privilège en faisant correspondre la notion d’«immeuble agricole et sylvicole», utilisée dans le droit fiscal, aux notions contenues dans le droit foncier rural. Il en a résulté, potentiellement, une augmentation substantielle de l’imposition dans toute une série d’états de fait, imposés comme produit de l’activité indépendante et non plus par le biais de l’impôt sur les gains immobiliers

Pour pallier aux conséquences, parfois dramatiques, de cette nouvelle jurisprudence, auquel s’est ajouté l’échec le 14 juin 2017 du projet de loi fédérale relatif à la loi fédérale sur l’imposition des immeubles agricoles et sylvicoles (FF 2016 1649) , le Conseil d’Etat vaudois a adopté le 6 septembre 2017 une Directive « relative au traitement fiscal des plus-values immobilières agricoles » (https://www.bicweb.vd.ch/frame.aspx?pPage=/communique.aspx?pObjectID=639064 avec des exemples de calculs) qui utilise l’instrument de la remise d’impôt (sur la remise d’impôt en droit vaudois on lira ceci et cela)

Les principaux points de cette Directive sont les suivants :

L’imposition de la plus-value concernant des parcelles en zone à bâtir peut être différée dans de nombreux cas de figure. Ce différé ne fait pas l’objet de la Directive, qui traite de la remise d’impôt pouvant être octroyée quand les conditions d’un différé sont impossibles à remplir, notamment en cas d’aliénation de parcelles ou parce que l’agriculteur renonce à demander un tel différé.

La Directive utilise les règles de la remise d’impôt, lesquelles ne sont pas harmonisées en droit suisse (art. 167 LIFD ; art. 231 al. 1 LI). La marge de manœuvre des cantons dans ce domaine est toutefois limitée par les principes constitutionnels, dont ceux de l’égalité devant la loi et de l’imposition selon la capacité économique (sur ces notions lire ici).

Le canton souhaite dès lors utiliser la « marge de manœuvre » dont il dispose en matière de réglementation de la remise d’impôt pour « atténuer le choc qu’a provoqué l’arrêt du Tribunal fédéral de décembre 2011 » (Directive du Conseil d’Etat du 6 septembre 2017 relative au traitement fiscal des plus-values immobilières agricoles, ch. 3).

La remise d’impôt concernera les contribuables qui sont soumis à l’impôt sur le revenu de l’activité indépendante pour la plus-value réalisée en raison de l’aliénation d’un immeuble agricole. Elle profite également aux contribuables qui renoncent au différé d’imposition en cas de réalisation fiscale systématique d’une telle plus-value.

La remise est accordée de façon limitée dans le temps. En effet, selon le Conseil d’Etat une « (…) différence de traitement avec les autres contribuables ne peut se justifier qu’en raison du changement de jurisprudence, qui était imprévisible, et qui a fortement modifié les impacts financiers de la vente escomptée par les intéressés, ainsi que de l’exceptionnelle durée de la procédure parlementaire fédérale, laquelle n’a finalement abouti à rien. » (Ibid., ch. 3 b) La limite temporelle est donc fixée aux opérations faites au plus tard le 31 décembre 2017 ; un délai supplémentaire au 31 décembre 2019 est accordé lorsque l’imposition peut être différée mais que le contribuable est imposé parce qu’il renonce à demander ce différé.

La remise d’impôt est partielle. En effet, ce n’est pas l’accroissement de la charge fiscale qui est un motif de remise, mais bien l’importance de cet accroissement et son caractère imprévisible pour des contribuables « ayant pris certaines dispositions. L’allègement maximum est fixé au 2/3 du supplément d’impôt (imposition ancienne manière – imposition post ATF 138 II 32).

La remise d’impôt s’applique à l’impôt de provenant de gains ne dépassant pas un certain montant. La remise vise en effet des personnes en difficulté. La Directive s’applique donc à des gains inférieurs à 1.5 million de francs. Elle est maximale (2/3) jusqu’à Frs. 300’000.—de gains puis décroît au fur et à mesure que la gain augmente, jusqu’au plafond de 1.5 million. (On renverra ici aux exemples de calcul figurant en annexe à la Directive, très utiles pratiquement.)

La remise d’impôt s’applique à la différence entre l’impôt calculé selon les nouvelles règles et celui calculé selon les anciennes règles. La remise ne vaut ainsi pas pour la partie de l’impôt en rapport avec la reprise d’amortissement, car cette reprise était déjà imposable avant l’ATF 138 II 32.

La remise ne s’applique pas lorsque d’autres allègements sont octroyés. On pense ici aux contribuables qui bénéficient des allégements prévus lors de la cessation de l’activité lucrative indépendante (art. 48a LI).

La remise est octroyée d’office pour l’impôt cantonal, mais doit être demandées aux communes pour l’impôt communal.

La remise est sans effet sur l’impôt fédéral direct ou sur les cotisations AVS.

Les intérêts de retard et les intérêts compensatoires sont abandonnés. L’abandon s’applique « par analogie » ( ?) lorsque les conditions de la remise ne sont pas remplies, par exemple parce que le gain est trop élevé.

Enfin les règles ordinaires de la remise d’impôt (et non les règles particulières de la Directive) s’appliquent en matière d’ICC et d’IFD dans les cas particulièrement difficiles (surendettement, pertes extraordinaires, etc.)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Activité dépendante: domicile fiscal

Le principe de la prohibition de la double imposition, déduit de l’art. 127 al. 3 1ère phr. de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), s’oppose à ce qu’un contribuable soit concrètement soumis, par deux ou plusieurs cantons, sur le même objet, pendant la même période, à des impôts analogues (double imposition effective) ou à ce qu’un canton excède les limites de sa souveraineté fiscale et, violant les règles de conflit jurisprudentielles, prétende prélever un impôt dont la perception est de la seule compétence d’un autre canton (double imposition virtuelle).

A teneur de l’art. 3 de la loi cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11), les personnes physiques sont assujetties à l’impôt à raison de leur rattachement personnel lorsque, au regard du droit fiscal, elles sont domiciliées ou séjournent dans le canton (al. 1); une personne a son domicile dans le canton, au regard du droit fiscal, lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral (al. 2). Les personnes physiques domiciliées dans le canton, au regard du droit fiscal, doivent l’impôt au lieu de leur domicile (art. 18 al. 1 LI). Cette règle est conforme à celle de l’art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). Par ailleurs, à teneur de l’art. 9 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (LICom; RSV 650.11), le contribuable est soumis à l’impôt communal dans la commune où il paie l’impôt cantonal, ce sous réserve de cas spéciaux prévus aux articles 10 à 14 LICom (immeubles, activité lucrative indépendante, séjour saisonnier). Ce for peut, vu l’art. 14 al. 6 LI, être fixé par l’ACI à la demande du contribuable, des municipalités ou des offices d’impôt de district intéressés; cette décision peut faire l’objet d’un recours, conformément à l’art. 92 al. 1 LPA-VD. Ainsi, lorsqu’une personne conteste son assujettissement à l’impôt dans le canton, ce dernier doit, en règle générale, prendre une décision préjudicielle sur ce point avant de poursuivre la procédure de taxation. La décision attaquée est une décision préjudicielle d’assujettissement, qui fixe le domicile fiscal du contribuable (arrêt du Tribunal fédéral 2P.212/2002 du 19 mai 2003, consid. 1.2).

A compter de l’année 2001, le principe est celui de l’unité de la période fiscale; il convient désormais de prendre en compte la situation du contribuable prévalant au 31 décembre de l’année durant laquelle le transfert du domicile est intervenu. Le canton de Vaud ayant opté pour le système d’imposition annuel postnumerando depuis l’année 2003, c’est donc la situation telle qu’elle se présente au 31 décembre qui fait foi pour toute l’année écoulée, y compris pour l’assujettissement illimité ou limité d’un contribuable à l’impôt (art. 8 al. 3 LI). A cela s’ajoute qu’à teneur de l’art. 39 al. 2, deuxième phrase, LHID, lorsqu’il ressort de la déclaration d’impôt d’un contribuable ayant son domicile ou son siège dans le canton qu’il est aussi assujetti à l’impôt dans un autre canton, l’autorité de taxation porte le contenu de sa déclaration et sa taxation à la connaissance des autorités fiscales de l’autre canton. Cette règle vise à mettre en place une meilleure circulation des informations entre les autorités fiscales cantonales concernées et à faciliter l’accomplissement par le contribuable de ses obligations.

L’imposition du revenu et de la fortune mobilière d’une personne revient au canton où cette personne a son domicile fiscal. On entend par là en principe le domicile civil, c’est-à-dire le lieu où la personne réside avec l’intention de s’y établir durablement (art. 23 al. 1 CC) et où se situe le centre de ses intérêts. Le domicile politique ne joue, dans ce contexte, aucun rôle décisif: le dépôt des papiers et l’exercice des droits politiques ne constituent, au même titre que les autres relations de la personne assujettie à l’impôt, que des indices propres à déterminer le domicile fiscal. Le lieu où la personne assujettie a le centre de ses intérêts personnels se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non des déclarations de la personne; dans cette mesure, il n’est pas possible de choisir librement un domicile fiscal. Ainsi, il est nécessaire que ces circonstances puissent être objectivement constatées; les liens d’un contribuable avec l’endroit qu’il allègue être son domicile ne sauraient avoir un simple caractère affectif.

Le Tribunal fédéral a posé pour principe l’unité du domicile (v. ATF 121 I 17). Ce principe n’empêche pas cependant qu’une personne puisse séjourner alternativement à deux endroits et qu’elle entretienne des relations avec chacun d’entre eux, notamment lorsqu’elle réside au lieu de son travail une partie de la semaine et en un lieu différent, l’autre partie de celle-ci. En ce cas particulier, la détermination du domicile fiscal n’est pas non plus laissée au libre choix du contribuable; le critère déterminant est celui du centre des relations personnelles, familiales et vitales.

Pour le contribuable exerçant une activité lucrative dépendante, le domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. Cependant, pour le contribuable marié dont le lieu de travail ne correspond pas au lieu de résidence de la famille, les liens créés par les rapports personnels et familiaux l’emportent en général sur ceux tissés au lieu de travail; pour cette raison, ces personnes sont imposables en principe au lieu de résidence de la famille.

S’agissant de contribuables célibataires, la jurisprudence considère que les parents et les frères et sœurs peuvent, selon les circonstances, être assimilés au conjoint et aux enfants. Toutefois, les critères qui conduisent le Tribunal fédéral à désigner non pas le lieu où le contribuable travaille, mais celui où réside sa famille comme domicile fiscal doivent être appliqués de manière particulièrement stricte, dans la mesure où les liens avec les parents et la fratrie sont généralement plus distants que ceux existant entre époux et enfants. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales. Le lieu du séjour en fin de semaine ou durant les vacances n’est pas suffisant pour constituer objectivement un domicile fiscal principal. Il a ainsi été jugé que les relations personnelles et matérielles entretenues durant la semaine avec le lieu du travail ou celui à partir duquel le travail est exercé (“Wochenaufenthaltsort”) l’emportaient sur celles que ces mêmes contribuables peuvent nouer ailleurs pendant le week-end. En particulier, le Tribunal fédéral a relevé sur ce point que l’appartenance à des sociétés locales traditionnelles n’était guère significative au point que l’on doive conclure à une implication prépondérante en un lieu déterminé. Cette présomption peut être renversée si le contribuable rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, au lieu de résidence des membres de sa famille et qu’il parvient à démontrer qu’il entretient avec ceux-ci des liens particulièrement étroits et jouit dans ce même lieu d’autres relations personnelles et sociales.

Dans plusieurs affaires, le Tribunal fédéral a retenu que le contribuable célibataire n’avait pas réussi à renverser la présomption selon laquelle le domicile fiscal principal se trouvait au lieu de travail. Bien qu’il ait été admis que les liens entretenus avec le lieu où celui-ci avait passé sa jeunesse étaient importants, il a également été relevé que cela ne suffisait pas pour considérer ces liens comme plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine, dans les cas suivants: une célibataire de 41 ans louant un appartement de cinq pièces sur son lieu de travail et se rendant fréquemment chez ses parents dans un autre canton (arrêt 2C_918/2011 du 12 avril 2012 consid. 3.4); un célibataire de 47 ans retournant une fois par semaine au lieu de résidence de ses parents et y entretenant des relations personnelles et sociales, mais ne parvenant pas à démontrer de façon crédible qu’il n’entretenait aucune relation sociale à son lieu de travail (arrêt 2C_518/2011 du 1er février 2012 consid. 2.4); un célibataire de 32 ans entretenant des relations étroites au domicile de ses parents où il était membre de nombreuses associations, disposait d’une chambre dans l’appartement de ses parents et retournait presque chaque fin de semaine, mais disposant de perspectives professionnelles et résidant depuis de nombreuses années à son lieu de travail (arrêt 2C_178/2011 du 2 novembre 2011 consid. 3.4). Sur le plan cantonal, dans un arrêt FI.2003.0025 du 30 juillet 2003, l’ancien Tribunal administratif a confirmé le domicile fiscal à Prilly d’un contribuable célibataire âgé d’une trentaine d’années: celui-ci travaillait dans la région lausannoise depuis trois ans, après avoir fait ses études à Lausanne, et rentrait une fin de semaine sur deux chez ses parents au Tessin, son canton d’origine, avec lequel il prétendait avoir conservé les liens les plus étroits. Dans le même sens, a été confirmé le domicile fiscal à Lausanne d’un ressortissant du canton du Tessin, célibataire, qui, au terme de ses études à l’EPFL et ayant entrepris en vain de trouver un emploi dans la région lémanique, travaillait depuis janvier 2009 comme premier assistant à l’UNIL et avait pris à bail à Lausanne un appartement de deux pièces. Peu importait à cet égard que son contrat de travail soit de durée déterminée et prenne fin au 31 décembre 2011 (arrêt FI.2011.0007 du 24 juin 2011). Concernant un Tessinois ayant étudié et obtenu son doctorat en 2007 à l’EPFL, ayant ensuite travaillé à l’EPFL comme post-doctorant, puis ayant pris un emploi en avril 2009 dans une entreprise spécialisée dans le développement et la commercialisation de logiciels de simulation en robotique mobile, avant de reprendre en août 2011 des activités à l’EPFL, au sein de laquelle il était assuré de pouvoir travailler jusqu’au 31 juillet 2013, le tribunal a considéré que le centre de ses intérêts vitaux se situait indéniablement à Lausanne. Peu importait à cet égard que son contrat de travail avec l’EPFL soit de durée déterminée et prenne fin au 31 juillet 2013, voire dans le meilleur des cas pour lui au 31 juillet 2015 (arrêt FI.2012.0081 du 21 février 2013). Enfin plus récemment, il a été jugé qu’il existait une présomption naturelle que le domicile fiscal d’une contribuable célibataire, salariée, âgée de plus de 30 ans et qui réside sur son lieu de travail, à Lausanne, de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans, se trouvait en ce dernier lieu, même si celle-ci continuait d’entretenir des liens étroits avec le lieu où se trouvait la maison familiale, dans le demi-canton de Nidwald, qu’elle rejoignait chaque fin de semaine et durant les vacances; ces liens ne sont pas apparus plus intenses que ceux d’une personne célibataire qui passe ses fins de semaine et son temps libre chez ses parents (arrêt FI.2016.0023 du 11 août 2016).

En matière fiscale, il appartient à l’autorité d’établir les faits qui justifient l’assujettissement et qui augmentent la taxation, tandis que le contribuable doit prouver les faits qui diminuent la dette ou la suppriment. En ce qui concerne le domicile, cela implique qu’il appartient à l’autorité d’apporter les éléments de fait nécessaires pour établir le domicile fiscal déterminant pour l’assujettissement. Selon la jurisprudence, le fait qu’un célibataire exerce une activité lucrative salariée là où il séjourne durant la semaine crée une présomption naturelle qu’il a son domicile fiscal à cet endroit. Cette présomption peut être renversée s’il rentre régulièrement, au moins une fois par semaine, à l’endroit où réside sa famille, avec laquelle il entretient des liens particulièrement étroits et où il a d’autres relations personnelles et sociales. S’il parvient à prouver l’existence de tels liens familiaux et sociaux, il appartient au canton du lieu où le contribuable séjourne pendant la semaine d’établir que celui-ci a des liens économiques et éventuellement personnels avec ce lieu (arrêt 2C_397/2010 du 6 décembre 2010 consid. 2.3; Locher, op. cit., p. 29 et les réf.).

Dans le cas d’espèce,

l’on relève tout d’abord que de façon générale, la collaboration du recourant durant la procédure s’est avérée plutôt aléatoire. Non seulement il n’a pas retourné le questionnaire que l’autorité intimée lui a adressé, permettant de fixer son domicile fiscal, mais il a refusé en outre de fournir certains des renseignements qui lui étaient demandés par celle-ci. Le recourant fait valoir pour l’essentiel qu’il aurait conservé son domicile fiscal à 2)********, où se situe le centre de ses intérêts, et qu’il ne s’est pas établi durablement à 1)********. Le recourant a cependant fourni deux explications différentes à l’appui de ses conclusions. Dans son recours, il a d’abord indiqué qu’il avait rejoint sa mère dans l’appartement de 1)********, en qualité de proche aidant, à la fin de l’hospitalisation de celle-ci. Sans doute, il n’est guère contestable qu’à un âge aussi avancé, la mère du recourant ait dorénavant besoin à son domicile de soins permanents. On relève cependant que la cohabitation du recourant avec sa mère a débuté bien antérieurement à cette période. Il se trouve en effet que le recourant apparaît comme cosignataire non seulement du bail de l’appartement de 1)********, signé en 2008, mais également du bail de l’appartement que sa mère louait antérieurement à 4)********. Requis ultérieurement par le juge instructeur d’indiquer la raison pour laquelle son nom figure dans le bail de l’appartement de 1)********, le recourant a expliqué qu’il avait simplement cosigné celui-ci, de même que le bail de l’appartement de 4)********, à seule fin de garantie au regard des craintes des bailleurs sur un risque d’insolvabilité de sa mère, laissant ainsi entendre qu’il n’y habitait pas. Pourtant, comme le relève l’autorité intimée, il est clairement fait mention sur le bail ayant trait à l’appartement de 1)******** que celui-ci est occupé par deux personnes. Il résulte de ce qui précède que le recourant réside dans le canton de Vaud depuis une période plus longue que ce qu’il veut bien admettre. Du reste, il s’était déjà inscrit à 4)********, en résidence secondaire, en 2004, ainsi qu’il l’admet lui-même.

Force est par conséquent d’admettre que le recourant habite à 1)******** depuis 2012 à tout le moins. En effet, c’est cette année-là que le contrat de travail du recourant avec l’Etat de Vaud a débuté. Du reste, ce sont d’autres raisons que celles qu’il invoque à l’appui de son recours qui ont dicté au recourant d’emménager dans le canton de Vaud, comme on le verra plus loin.

Le recourant exerce la profession d’architecte. Associé dans un bureau genevois, il enseigne également à temps partiel, à Yverdon et à Morges, durant 36 semaines par année, soit actuellement les lundi et jeudi ********, le mardi ******** et ********, ainsi que le mercredi ******** et de ********. On imagine difficilement que le recourant puisse mener ces deux activités en parallèle en habitant durant la semaine à 2)********. Au contraire, durant quatre jours par semaine au moins, le recourant doit effectuer les trajets depuis 1)********. Cette localité se situe du reste à équidistance d’Yverdon et de Morges et n’est séparée de son bureau de Genève que par une septantaine de kilomètres, alors que, par comparaison, près de 160km devraient être parcourus depuis 2)********. Du reste, le recourant lui-même ne soutient pas qu’il effectue ses trajets professionnels depuis le Valais.

Dès lors, il appert qu’afin de pouvoir exercer ses deux activités lucratives, le recourant est contraint de ne pas habiter à une distance trop éloignée à la fois d’Yverdon et de Morges, respectivement de Genève. Cela exclut naturellement qu’il puisse demeurer à 2)******** durant la semaine. Or, le recourant exerçant une activité lucrative dépendante, son domicile fiscal se trouve en principe à son lieu de travail, soit au lieu à partir duquel il exerce quotidiennement son activité lucrative, pour une longue durée ou pour un temps indéterminé, en vue de subvenir à ses besoins. En présence d’un contribuable de plus de trente ans qui, à l’image du recourant, exerce une activité lucrative dépendante au lieu où il séjourne pendant la semaine, on présume qu’il y a son domicile fiscal principal (cf. arrêt 2C_854/2013, déjà cité, consid. 5.1). Or, le recourant réside à 1)******** de manière ininterrompue depuis plus de cinq ans. Dans ces conditions, il existe une présomption naturelle que son domicile fiscal principal se trouve à 1)********, localité avec laquelle il entretient non seulement les relations économiques les plus étroites, mais également les relations familiales les plus intenses, puisque sa mère y réside également. Du reste, le recourant n’a toujours pas annoncé son départ aux autorités de cette commune, bien que la faculté de résilier son bail en tout temps, moyennant un préavis d’un mois, lui ait été conférée jusqu’à l’échéance de la prolongation, le 30 juin 2019.

Il importe d’examiner cependant si les éléments apportés par le recourant permettent de renverser cette présomption. Le recourant fait valoir pour l’essentiel que le centre de ses intérêts serait demeuré à 2)********, où il a gardé ses racines. On peut sans doute admettre que le recourant retourne régulièrement habiter la maison familiale, dont il est nu-propriétaire, durant les fins de semaine. Du reste, il a versé au dossier deux attestations de tiers qui déclarent le suppléer dans la prise en charge de sa mère lorsqu’il s’absente de 1)********. De même, il n’est pas contesté que le recourant entretienne une vie sociale dans sa commune d’origine; à cet égard, il n’y a pas lieu de douter du contenu des déclarations écrites de ses amis, lesquelles ont été versées au dossier. Cependant, ces constatations ne suffisent pas pour considérer que le recourant entretient avec 2)******** des liens plus intenses que ceux ordinairement entretenus avec un lieu de résidence de fin de semaine. Il ne ressort en effet pas de ses explications que le recourant exercerait une quelconque activité économique depuis le Valais, où il ne fait que jouir de l’usage de sa maison familiale.

En conséquence, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que le domicile fiscal du recourant devait être fixé à 1)******** et dans le canton de Vaud à compter du 1er janvier 2016. La décision attaquée n’est dès lors pas contraire au droit et ne prête le flanc à aucune critique.

(Arrêt de la Cour de droit administratif et public FI.2016.0129 du 13.07.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdo

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Remise d’impôt (ICC Vaud): exemple

Demeure uniquement litigieuse la demande de remise de l’ICC 2008 dont l’autorité intimée a été saisie en mai 2012.

Aux termes de l’art. 231 al. 1 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI ; RSV 642.11), l’ACI peut accorder une remise totale ou partielle des impôts, intérêts compensatoires et intérêts de retard, rappels d’impôts et amendes, lorsque leur paiement intégral frapperait trop lourdement le contribuable en raison de pertes importantes ou de tous autres motifs graves (al. 1). La demande de remise, motivée par écrit et accompagnée des preuves nécessaires, doit être adressée à l’autorité de taxation. Celle-ci, après avoir consulté l’autorité communale, donne son préavis à l’ACI qui prend la décision (al. 2). La décision de l’ACI est communiquée à l’autorité communale (al. 3). La procédure de remise est gratuite. Cependant, les frais peuvent être mis à la charge du requérant, en totalité ou partiellement, si sa demande est manifestement infondée (al. 4). La compétence d’octroyer une remise peut être déléguée aux Offices d’impôt de district ou à l’Office d’impôt des personnes morales (al. 5).

Même si la teneur de cette disposition n’est pas identique à l’art. 167 de la loi fédérale 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD ; RS 642.11) qui traite de la remise de l’IFD, on peut s’inspirer de la disposition fédérale dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 2016 et son ordonnance sur les demandes en remise d’impôt pour l’interprétation de la notion de “pertes importantes ou de tous autres motifs graves” (cf. dans ce sens, arrêts FI.2015.0139 du 2 mai 2016 consid. 3b et FI.2015.0036 du 8 janvier 2016 consid. 2c). En effet, le droit fédéral de la remise d’impôt a récemment été modifié. Conformément à l’art. 207d al. 2 LIFD qui traite du droit transitoire, il convient en l’occurrence de se référer aux dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2015, parmi lesquelles, l’ancien art. 167 LIFD.

Afin de garantir l’égalité de traitement, au sens de l’art. 8 Cst., la remise doit rester exceptionnelle. En conséquence, elle n’est accordée qu’en présence de circonstances spéciales. Il découle de la formulation potestative des art. 231 al. 1 LI et 167 LIFD que le contribuable n’a pas droit à une remise d’impôt. Cette norme laisse en outre un important pouvoir d’appréciation à l’autorité compétente.

Le recourant invoque en premier lieu une situation de dénuement qui justifierait l’octroi d’une remise d’impôt.

Le premier motif d’une remise – l’existence d’une situation de dénuement – est concrétisé aux art. 9 al. 1 et 10 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt. Il y a dénuement lorsque le paiement de l’entier du montant dû représenterait pour le contribuable un sacrifice disproportionné par rapport à sa capacité financière; pour les personnes physiques, il y a disproportion lorsque la dette fiscale ne peut pas être payée intégralement dans un avenir plus ou moins rapproché, bien que le train de vie du contribuable ait été ramené au minimum vital (art. 9 al. 1). L’art. 10 al. 1 fait état de certaines des causes pouvant conduire à une situation de dénuement, comme une aggravation sensible de la situation économique du contribuable depuis la taxation faisant l’objet d’une demande en remise, en raison d’un chômage prolongé, de lourdes charges familiales ou d’obligations d’entretien (let. a), un surendettement important dû à des dépenses extraordinaires qui ont leur origine dans la situation personnelle du contribuable et pour lesquelles il n’a pas à répondre (let. b), les pertes commerciales ou pertes de capital élevées, pour les contribuables de professions indépendantes et les personnes morales, lorsque cet état de fait met en danger l’existence économique de l’entreprise et des emplois; en règle générale, une remise ne sera cependant accordée que si les autres créanciers de même rang renoncent également à une partie de leurs créances (let. c), des frais de maladie élevés non couverts par des tiers, ainsi que d’autres frais liés à la santé pouvant mettre le contribuable dans une situation de dénuement (let. d). Si le surendettement est dû à d’autres motifs que ceux évoqués ci-dessus, tels que, par exemple, des affaires peu florissantes, des engagements par cautionnement, des dettes hypothécaires élevées et des dettes fondées sur le petit crédit, conséquence d’un niveau de vie excessif, etc., la Confédération ne saurait renoncer à ses prétentions légales au bénéfice d’autres créanciers; lorsque des créanciers renoncent à tout ou partie de leurs créances, une remise peut être accordée dans les mêmes proportions (art. 10 al. 2 de l’ordonnance sur les demandes en remise d’impôt).

En l’espèce, il ressort des pièces du dossier que le recourant, né en 1949, a travaillé dès septembre 1998 en qualité de directeur général de la société ********. A compter de janvier 2001, il a également travaillé pour le compte de la société ********. Au mois d’août 2008, le recourant s’est vu résilier son contrat de travail.

Selon ses déclarations d’impôt 2008, 2009 et 2010, le recourant a perçu un revenu de plus de 600’000 fr. durant sa dernière année de travail. En 2009 et 2010, il affichait une fortune de plus de 560’000 francs. Suite à son licenciement, le recourant n’a pas retrouvé de travail. En février 2009, il a touché l’avoir LPP d’un montant de 535’400 fr. correspondant à une rente annuelle de 29’522 fr. s’agissant de l’emploi auprès de ********, et l’avoir de sortie LPP, d’un montant de 26’339 fr. 20, correspondant à une rente annuelle de 1’511 fr. s’agissant de l’emploi auprès de ********. Il a perçu des prestations de l’assurance-chômage du mois de septembre 2008 au mois d’août 2010. En 2009, selon la décision de taxation du 15 avril 2011, le revenu net imposable total du recourant s’est élevé à 14’528 fr., compte tenu de l’indemnité pour perte de gain de l’assurance-chômage obtenue d’un montant de 78’022 francs. En 2010, selon la décision de taxation du 26 janvier 2012, le revenu net imposable total du recourant s’est élevé à 8’744 fr., compte tenu de l’indemnité pour perte de gain de l’assurance-chômage obtenue d’un montant de 56’123 francs. En 2011, le recourant n’a pas eu de revenu imposable puisqu’il est arrivé au terme de son droit au chômage. Il a dû, depuis lors, puiser dans son épargne, soit notamment dans le solde de sa LPP Suisse. Le recourant est retourné vivre en Suède en novembre 2011.

S’agissant de sa situation économique actuelle, le recourant allègue successivement une série de montants qu’il percevrait à titre de rente, parfois en monnaie suisse, parfois en monnaie suédoise, ce sans offrir de preuve pour étayer ses propos. Cet exposé confus ne permet pas de déterminer le montant effectif de ses revenus. Il indique, par exemple, en page 2 de son recours, vivre uniquement de ses rentes, à savoir un montant mensuel net de 2’100 francs. En page 3, il explique recevoir annuellement 368’081 SEK de sa caisse de pension, 66’161 SEK de l’AVS suisse et 2’100 fr. par mois de pensions suédoises. Dans sa réplique, le recourant allègue réaliser un revenu mensuel net de 3’500 fr. composé de 1’421 fr. provenant sa caisse de pension Axa Winterthur, 287 fr. de son AVS suisse et 1’805 fr. de sa pension suédoise.

Dans son recours, le recourant indique en outre qu’un impôt de 50% est prélevé sur ses revenus par les autorités suédoises. Dans sa réplique, il explique que l’AVS suisse et les rentes suédoises sont imposées à hauteur de 55% en Suède et que la rente de sa caisse de pension suisse est imposée à hauteur de 55% ou 60%. En plus de varier dans ses allégations, le recourant ne produit aucune décision de taxation de sorte que cet impôt suédois ne pourra être déduit des montants nets allégués.

Dans sa décision, l’ACI se réfère pour sa part au revenu calculé par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 26 octobre 2016. Dans sa réponse au recours, l’autorité intimée précise que si l’on se réfère aux montants allégués par le recourant dans son recours, soit 368’081 SEK par an de sa caisse de pension, 66’161 SEK par an de l’AVS suisse et 2’100 fr. par mois de pensions suédoises, son revenu mensuel net serait de 6’268 fr. L’ACI parvient ainsi à un résultat quelque peu inférieur au montant calculé par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt où il retenait le revenu mensuel brut.

En l’absence d’indication claire du recourant sur les raisons pour lesquelles ce calcul du revenu mensuel net de 6’268 fr. serait erroné, il sied de se rallier au revenu retenu par l’autorité intimée.

S’agissant des charges, aucune indication n’est fournie dans le recours à ce sujet. Dans sa réplique, le recourant indique payer un montant de 1’390 fr. à titre de loyer, et 12 fr. – ou 300 fr. – à titre de prime d’assurance maladie, sans, une fois encore, apporter de preuve. L’autorité intimée, quant à elle, se réfère aux charges retenues par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt du 26 octobre 2016. Elle constate ainsi que le recourant disposerait d’un avoir disponible de 1’000 fr. par mois. Ce raisonnement ne prête pas le flanc à la critique et doit être confirmé.

L’extrait de l’année 2016 du compte bancaire du recourant laisse en outre apparaître une fortune de 219’717 SEK (soit environ 26’220 fr. au 7 août 2017). Bien que le recourant indique que ce montant servirait à payer ses impôts de l’année 2016 et les intérêts hypothécaires, il sied de constater qu’à ce jour, il lui reste encore des économies.

Dans ce contexte, il est inexact de soutenir que le paiement de l’ICC 2008 entraînerait des conséquences très rigoureuses pour lui. Partant, le recourant ne se trouve pas dans une situation de dénuement au sens prévu par la LI.

Le recourant allègue rencontrer des problèmes de santé qui se seraient aggravés en 2015 suite à deux arrêts cardiaques. Il indique avoir été dans le coma et s’être fait installer un pacemaker le 7 avril 2015. Il connaîtrait depuis lors des troubles de mémoires et des difficultés à se concentrer qui rendraient impossible – malgré la retraite – la recherche d’un nouveau travail.

Les problèmes de santé sont un aspect à prendre en compte lors de l’examen des conditions d’octroi de la remise d’impôt (art. 10 al. 1 de l’ordonnance). Cela étant, le recourant n’offre aucune preuve à l’appui de ses allégations. Il n’explique pas d’avantage en quoi ses problèmes de santé prétériteraient sa situation économique en raison d’éventuelles charges médicales particulières. On ne voit dès lors pas en quoi sa situation médicale devrait avoir un impact sur les conditions de remise de l’impôt.

Le recourant estime qu’il faut tenir compte du fait qu’il appartiendrait à son ancien employeur de régler ses impôts, en vertu d’un accord oral intervenu entre les parties. Il explique que, suite à son licenciement, il a ouvert action devant les autorités prud’hommales du Canton de Genève afin de réclamer le paiement de diverses prétentions salariales et de ses impôts demeurés impayés par son employeur.

Par arrêt du 31 octobre 2011, la Cour de justice du Canton de Genève a confirmé le jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes en ce sens que le recourant n’est pas parvenu à démontrer que son ancien employeur restait débiteur envers lui de montants dus à titre d’impôt. Au contraire, la Cour a retenu que c’est bien l’ex-employeur qui était créancier des montants versés à l’ACI sans fondement, en lieu et place de l’employé. Par conséquent, cette créance pouvait, selon la Cour, légitiment être opposée par l’ancien employeur en compensation avec celle qu’il a admis rester à devoir à son ancien employé à titre de salaire.

Le recourant critique cette appréciation retenue par les juridictions civiles, qu’il estime être en partie responsable de son dénuement. Il perd de vue que ce qui importe en l’occurrence c’est que les impôts de l’année 2008 n’ont été acquittés ni par l’ancien employeur, ni par le recourant, de sorte que cette somme reste due à l’ACI. L’éventuel accord interne allégué par le recourant qui n’aurait pas été respecté par son ancien employeur ne saurait d’aucune manière fonder un motif de remise d’impôt. En tout état de cause, les décisions judiciaires rendues par la justice civile sont aujourd’hui entrées en force et ne peuvent plus être contestées de sorte que cet argument tombe à faux.

A l’inverse de ce que retient l’autorité intimée dans sa décision, le recourant indique qu’il n’a actuellement plus d’autres créanciers que l’ACI et que, par conséquent, une remise de l’ICC 2008 assainirait durablement sa situation économique. Or, il oublie qu’il est débiteur des intérêts hypothécaires de l’appartement qui appartient à son ex-épouse. Il importe peu de savoir que cette dette hypothécaire soit en fait une « promesse d’aider l’ex épouse » sans revenus. Il omet aussi de mentionner le crédit lombard, pourtant allégué dans son recours devant le Tribunal administratif fédéral et retenu par celui-ci dans son arrêt du 26 octobre 2016. Enfin, tel que justement relevé par l’ACI dans sa réponse au recours, le recourant est également redevable de l’IFD 2008 d’un montant de 55’840 fr. 50. Ses autres créanciers n’ayant pas abandonné leurs dettes, on ne saurait exiger de l’ACI qu’elle remette l’impôt.

Enfin, le recourant semble se plaindre du fait que l’Office d’impôt ait refusé d’échelonner le paiement de la dette d’impôts. Cependant, à la lecture du courrier du 14 décembre 2015 dudit Office, on comprend que l’offre émise par le recourant de s’acquitter d’un montant de 2’000 fr. par an est largement insuffisante par rapport aux créances dues à l’Office. Le recourant ne peut donc s’en prendre qu’à lui-même si l’Office d’impôt a refusé d’échelonner les paiements.

Au vu de ce qui précède, l’autorité intimée n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’octroyer une remise d’impôt au recourant.

(Arrêt FI.2017.0005 de la CDAP du 29.08.2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Remise d’impôt et plus-values immobilières agricoles: nouvelle directive (Vaud)

IMG_4715On a déjà parlé ici de l’ATF 138 II 32 du 2 décembre 2011 qui a profondément modifié l’imposition des plus-values immobilières agricoles dans les cantons dualistes, et singulièrement dans le canton de Vaud, créant des situations particulières très difficiles pour certains contribuables. On a également traité ici des mécanismes de la remise d’impôt dans le canton de Vaud.

Le Conseil vaudois, par le biais d’une Directive du 6 septembre 2017 relative au traitement fiscal des plus-values immobilières agricoles (http://www.bicweb.vd.ch/frame.aspx?pPage=/communique.aspx?pObjectID=639064), entend désormais appliquer le mécanisme de la remise d’impôt au plan cantonal aux situations difficiles crées par la jurisprudence du Tribunal fédéral.

Nul doute que l’on en reparlera.

Post scriptum (24.10.2017): on lira, sur ce sujet, les pertinentes remarques de Danielle Axelroud Buchmann, Agriculture: fiscalité immobilière en question, paru dans Domaine public le 10 octobre 2017 – https://www.domainepublic.ch/articles/32233

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Remise d’impôt (ICC Vaud)

IMG_5852Tel qu’il ressort du Message concernant la loi sur la remise de l’impôt du 23 octobre 2013, le nouveau régime de la remise d’impôt au niveau de la LIFD ne modifie “ni le droit d’harmonisation matériel ni la procédure devant les instances cantonales en ce qui concerne la remise des impôts cantonaux ou communaux”, le législateur ayant au contraire expressément renoncé à harmoniser les conditions de remise au niveau de l’IFD et des ICC. Chaque canton peut partant, dans le respect de la Constitution fédérale, réglementer à sa manière cet aspect du droit fiscal (cf. FF 2013 7549 ss, ch. 1.3.3 p. 7555, ch. 2.1 p. 7558 et ch. 2.3 p. 7566). La question d’une éventuelle remise des ICC relève par conséquent du droit cantonal autonome, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l’angle des droits constitutionnels et dans la limite des griefs invoqués, conformément à l’art. 106 al. 2 LTF.

S’appuyant sur les solutions dégagées par la LIFD ainsi que l’ordonnance du Département fédéral des finances concernant le traitement des demandes en remise de l’impôt direct du 19 décembre 1994 (Ordonnance sur les demandes en remise d’impôt), texte abrogé au 1er janvier 2016 par l’ordonnance homonyme du 12 juin 2015 (RS 642.121), l’intéressée soutient qu’elle aurait un droit à la remise des ICC demandée, qu’elle ne pourrait se voir refuser “que si les conditions ne sont manifestement pas réalisées” (recours, p. 4). En l’occurrence, le Tribunal cantonal aurait, en méconnaissance de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) et du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), manifestement violé l’art. 231 de la loi vaudoise sur les impôts directs cantonaux du 4 juillet 2000 (LI/VD; RS/VD 642.11) relatif à la remise des impôts cantonaux en considérant que les conditions d’octroi de la remise n’étaient pas remplies.

L’institution de la remise totale ou partielle des impôts normalement dus a pour objectif d’éviter les conséquences trop rigoureuses pour des contribuables tombés dans le dénuement (cf. ATF 142 II 197 consid. 6.3).

Sur le plan du droit fédéral, l’art. 167 LIFD, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2016 (RO 2015 9), prévoit:

“Si, pour le contribuable tombé dans le dénuement, le paiement de l’impôt, d’un intérêt ou d’une amende infligée ensuite d’une contravention entraîne des conséquences très dures, les montants dus peuvent, sur demande, faire l’objet d’une remise totale ou partielle.”

L’Ordonnance du 12 juin 2015 sur les demandes en remise d’impôt concrétise certains aspects du régime de la remise de l’IFD instauré par les art. 167 ss LIFD.

Nul n’est pourtant besoin d’interpréter la portée exacte des instruments de droit fédéral susmentionnés qu’invoque la recourante, dans la mesure où seul est en cause le refus par les autorités cantonales d’accorder la remise des impôts cantonal et communal vaudois. Or l’institution de la remise d’impôt ne fait pas l’objet d’une harmonisation par la LHID. Il s’agit d’une matière qui n’est pas visée par une harmonisation horizontale. Il n’y a pas non plus de motif d’exiger des cantons qu’ils mettent en place une solution identique à celle du droit fédéral (harmonisation verticale). Le droit fédéral ne peut, dans ce contexte, être pris en compte qu’à titre de source d’inspiration ou, tout au plus, en tant que droit cantonal supplétif, dont la Cour de céans ne saurait revoir l’application que sous l’angle de l’interdiction de l’arbitraire.

En conséquence, il convient d’examiner la portée conférée par le Tribunal cantonal à l’art. 231 LI/VD régissant la remise des ICC dans le canton de Vaud sous l’angle des droits constitutionnels invoqués par la recourante. L’art. 231 al. 1 LI/VD prévoit:

“L’Administration cantonale des impôts peut accorder une remise totale ou partielle des impôts, intérêts compensatoires et intérêts de retard, rappels d’impôts et amendes, lorsque leur paiement intégral frapperait trop lourdement le contribuable en raison de pertes importantes ou de tous autres motifs graves”.

Le Tribunal cantonal a considéré qu’il convenait d’interpréter la formulation potestative figurant à l’art. 231 al. 1 LI/VD comme n’octroyant aucun droit à une remise d’impôt aux contribuables vaudois. Compte tenu de l’interprétation motivée de la portée de cette disposition par la plus haute juridiction cantonale, de la formulation potestative utilisée par le législateur cantonal ainsi que de la brièveté du texte légal, tel qu’opposé, par exemple, à l’art. 240 al. 5, 1ère phr., de la loi cantonale bernoise sur les impôts du 21 mai 2000 (LI/BE; RS/BE 661.11: “Toute personne contribuable qui en réunit les conditions légales peut prétendre à une remise d’impôt”), dont il a été admis qu’elle reconnaissait un véritable droit à la remise des ICC (arrêt 2C_702/2012 du 19 mars 2013 consid. 3.4, in RF 68/2013 p. 464), cette interprétation n’apparaît pas insoutenable. La recourante ne présente au demeurant aucun élément permettant objectivement de s’écarter de l’interprétation littérale de l’art. 231 al. 1 LI/VD.

Au surplus, on ne perçoit pas en quoi les juges cantonaux auraient grossièrement méconnu les conditions cumulatives posées à une éventuelle remise des ICC (art. 231 al. 1 LI/VD), à savoir, d’une part, la disproportion entre la dette fiscale et la capacité économique du contribuable (“leur paiement intégral frapperait trop lourdement le contribuable”) et d’autre part, les motifs graves en présence desquels le droit vaudois autorise l’octroi d’une remise des impôts (“en raison de pertes importantes ou de tous autres motifs graves”).

S’agissant en effet de la première exigence légale, à savoir la disproportion entre la dette fiscale et la capacité économique, le Tribunal cantonal a constaté que la recourante avait réalisé des revenus importants en 2010 (226’000 fr.) et 2011 (184’975 fr.) et réduit ses dettes auprès de la Banque en 2011; elle n’avait en revanche pas constitué de réserves pour payer ses arriérés d’impôt, alors même qu’elle avait été avisée le 1er mars 2009 qu’une procédure de rappel d’impôt avait été ouverte à son encontre. Les juges cantonaux en ont déduit que la recourante s’était mise elle-même dans l’impossibilité de s’acquitter de ses dettes fiscales alors qu’elle aurait disposé des moyens pour le faire (partiellement); en outre, depuis 2012, ses revenus avaient certes diminué, mais excédaient de plus de 1’500 fr. par mois son minimum vital selon la LP (RS 281.1). Quoi qu’il en fût, on devait déduire des montants d’impôt en jeu (478’812 fr. 65, sans compter les intérêts moratoires) et de sa situation financière actuelle que la recourante n’était pas en mesure de rembourser ses dettes fiscales dans les délais légaux (art. 222 LI/VD) ou sans l’octroi de facilités de paiement (art. 230 LI/VD), de sorte que le paiement intégral des arriérés d’impôt la frapperait lourdement. En d’autres termes, le Tribunal cantonal a admis que l’intéressée remplissait la première condition pour pouvoir, le cas échéant, obtenir une remise des impôts, point en sa faveur que la recourante rediscute ainsi inutilement dans son mémoire.

S’agissant de la seconde exigence relative aux causes du dénuement pouvant justifier une remise, soit une perte importante ou un autre motif grave, le Tribunal cantonal a considéré que la recourante n’avait pas fait valoir de “motifs graves”, au sens de l’art. 231 al. 1 LI/VD. Il fallait s’en tenir à la pratique, inspirée de l’art. 3 al. 2 de l’actuelle ordonnance fédérale sur les demandes en remise d’impôt, selon laquelle la collectivité publique ne saurait accorder de remise que si et dans la mesure où les autres créanciers consentaient également à un abandon de créance. Or, les négociations menées par la recourante avec la Banque en vue d’un abattement de sa dette privée n’ayant pas (encore) abouti, une remise de la dette fiscale revenait à avantager les autres créanciers de l’intéressée. De surcroît, le Tribunal cantonal a jugé qu’au vu du montant dû au titre de l’IFD (159’150 fr. 60, sans compter les intérêts moratoires), une remise des ICC ne suffisait pas pour assainir durablement la situation financière de la recourante, but inhérent à l’institut de la remise, y compris sur le plan cantonal. Quant au risque que la recourante perde son agrément de réviseur si elle était poursuivie pour dette, il ne s’agissait pas, d’après les juges cantonaux, d’un motif grave mais plutôt de la conséquence, hypothétique et indirecte, d’actes de défaut de biens concernant le réviseur insolvable.

Il n’est pas exclu que les conséquences (quoiqu’indirectes, dès lors qu’elles dépendent de l’émission d’actes de défaut de biens) de l’exigence d’un paiement intégral de la dette d’impôt par le fisc frapperaient lourdement la contribuable, au sens de l’art. 231 al. 1 LI/VD. En revanche, cette situation n’a pas été déclenchée par des “pertes importantes” subies par la recourante mais par sa négligence à créer des réserves lorsqu’elle avait réalisé des hauts revenus en 2010 et 2011. Les juges cantonaux pouvaient en outre nier sans arbitraire l’existence d’ “autres motifs graves”. De manière défendable, ils ont en effet interprété cette notion comme se limitant en principe aux cas de dégradation économique qui sont indépendants de la volonté ou d’une faute caractérisée du contribuable (par ex. un chômage prolongé, de lourdes charges familiales, des dépenses extraordinaires, des pertes commerciales ou des frais de maladie élevés non couverts par des tiers). Or, les difficultés alléguées par la recourante puisent leur origine dans les soustractions fiscales qu’elle avait commises. En outre, à défaut pour l’intéressée d’avoir obtenu en l’état de ses créanciers privés que ceux-ci renoncent (partiellement) à leurs créances à son égard, on ne voit pas que les autorités cantonales auraient tenu un raisonnement insoutenable en considérant qu’une remise d’impôt bénéficierait de façon inacceptable auxdits créanciers privés.

En pareilles circonstances, le grief d’arbitraire dans l’application du droit cantonal sera par conséquent écarté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2D_7/2016 du 25 août 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Taxes d’évacuation et d’épuration des eaux, coûts de raccordement

img_6083L’art. 3a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux, ci-après également citée : loi fédérale sur la protection des eaux ; RS 814.20) dispose que celui qui est à l’origine d’une mesure en supporte les frais. L’art. 60a LEaux précise cette exigence en posant les principes suivants concernant le financement des installations d’évacuation et d’épuration des eaux :

  1. Les cantons veillent à ce que les coûts de construction, d’exploitation, d’entretien, d’assainissement et de remplacement des installations d’évacuation et d’épuration des eaux concourant à l’exécution de tâches publiques soient mis, par l’intermédiaire d’émoluments ou d’autres taxes, à la charge de ceux qui sont à l’origine de la production d’eaux usées. Le montant des taxes est fixé en particulier en fonction :
  2.        du type et de la quantité d’eaux usées produites ;
  3. des amortissements nécessaires pour maintenir la valeur du capital de ces installations ;
  4. des intérêts ;
  5. des investissements planifiés pour l’entretien, l’assainissement et le remplacement de ces installations, pour leur adaptation à des exigences légales ou pour des améliorations relatives à leur exploitation.
  6. Si l’instauration de taxes couvrant les coûts et conformes au principe de causalité devait compromettre l’élimination des eaux usées selon les principes de la protection de l’environnement, d’autres modes de financement peuvent être introduits.
  7. Les détenteurs d’installations d’évacuation et d’épuration des eaux constituent les provisions nécessaires.
  8. Les bases de calcul qui servent à fixer le montant des taxes sont accessibles au public.

L’art. 60a LEaux constitue, à l’image de l’art. 32a de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement (LPE – RS 814.01), un mandat législatif à l’adresse des cantons, en ce sens que ceux-ci sont chargés de transposer les principes de financement posés dans ces dispositions dans leur législation ou de déléguer cette tâche aux communes.

Selon la jurisprudence, les cantons et, en cas de délégation, les communes, disposent d’une grande liberté pour élaborer des émoluments ou des taxes qui répondent aux exigences de l’art. 60a LEaux, notamment au principe de causalité. En particulier, il leur appartient de déterminer sous quelle forme et dans quelle mesure ils entendent intégrer dans le calcul des taxes les deux critères posés à l’art. 60a al. 1 let. a LEaux que sont le type et la quantité des eaux usées produites (arrêt du Tribunal fédéral 2C_816/2009 du 3 octobre 2011 consid. 4.1).

Le critère de la quantité implique la prise en compte de paramètres en rapport avec l’utilisation effective des installations d’évacuation et d’épuration des eaux. Ce critère revêt une importance particulière pour les taxes périodiques qui doivent nécessairement présenter un certain lien (“ein gewisser Zusammenhang”) avec la quantité effective des eaux rejetées dans les canalisations (arrêts du Tribunal fédéral 2C_101/2007 du 22 août 2007 consid. 4.1 et 4.2 ; 2P.266/2003 du 5 mars 2004 consid. 3.1). Faute d’un tel lien, le Tribunal fédéral a notamment jugé incompatible avec le principe de causalité des taxes d’évacuation et d’épuration des eaux fondées sur la seule valeur de l’assurance-incendie d’un bien-fonds (cf. ATF 128 I 46 consid. 4). Il en a décidé de même pour des taxes d’évacuation et élimination des déchets urbains qui étaient également calculées en fonction d’une telle valeur d’assurance-incendie (cf. arrêts du Tribunal fédéral 2P.380/1996 du 28 janvier 1998 consid. 2b ; 2P.249/1999 du 24 mai 2000 consid. 4c) ou sur la base de la quantité d’eau consommée par les ménages (cf. ATF 129 I 290 consid. 3.2).

Le principe de causalité n’impose toutefois pas que les coûts soient répartis exclusivement en proportion des quantités d’eaux usées produites. Il est loisible aux cantons de prévoir, conformément à la volonté du législateur, « un système combinant des taxes de base et des taxes qui sont fonction de la quantité d’eaux usées à évacuer » (cf. message du 4 septembre 1996 relatif à la modification de la loi fédérale sur la protection des eaux, in FF 1996 IV 1213, p. 1219). Une partie des coûts peut en effet être mise à la charge des utilisateurs sous la forme de taxes de base qui ne dépendent pas du critère de la quantité, car les installations nécessaires à l’évacuation et l’épuration des eaux usées doivent être entretenues et amorties indépendamment de leur mise à contribution effective par les usagers.

Le second critère, relatif au type d’eaux usées produites (critère qualitatif), postule notamment de prendre en considération le fait que les eaux usées et les eaux pluviales occasionnent des coûts différents, les secondes n’ayant, contrairement aux premières, pas besoin d’être dépolluées.

Le principe de l’équivalence concrétise les principes de la proportionnalité et d’interdiction de l’arbitraire en matière de contributions causales. Il exige que le montant de chaque redevance soit en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et reste dans des limites raisonnables. La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l’ensemble des dépenses administratives en cause. Les contributions doivent être établies selon des critères objectifs et s’abstenir de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs pertinents.

L’avantage économique retiré par chaque bénéficiaire d’un service public est souvent difficile, voire impossible à déterminer en pratique. Pour cette raison, la jurisprudence admet un certain schématisme dans la détermination des taxes et de leur montant, afin d’éviter aux cantons des coûts administratifs démesurés pour évaluer le type et la quantité d’eau rejetée dans les canalisations. Il est ainsi possible de recourir à des critères normatifs fondés sur des moyennes résultant de l’expérience et faciles à utiliser. Malgré leur schématisme, l’autorité de taxation ne pourra, par égard au principe d’égalité, pas se départir de tels critères, à moins que ceux-ci n’aboutissent, dans un cas particulier, à des résultats insoutenables, ou créent des différences ne reposant pas sur des motifs raisonnables.

Le principe de la proportionnalité, consacré de manière générale à l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. – RS 101) en lien avec les restrictions de liberté, à l’art. 36 al. 3 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts).

Dans un arrêt du 4 juillet 2011, publié aux ATF 137 I 257 (consid. 6.1.1), le Tribunal fédéral, revenant sur sa jurisprudence antérieure, a considéré que l’art. 32a LPE, qui concrétise le principe de causalité dans le domaine des déchets, oblige les cantons à prévoir un effet incitatif dans leur législation d’application. Bien qu’elle ait été rendue à propos de l’art. 32a LPE, cette jurisprudence vaut mutatis mutandis pour l’art. 60a LEaux, car ces dispositions, entrées en vigueur le même jour (soit le 1er novembre 1997), sont directement calquées l’une sur l’autre. Or, une taxe forfaitaire par ménage ne déploie aucune incitation à réduire la quantité de déchets, puisque, dans un tel système, deux ménages comprenant un même nombre de personnes peuvent produire une quantité de déchets différente et payer la même taxe. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé, dans l’ATF 137 I 257 (consid. 6.3), qu’un règlement communal prévoyant une telle taxe était contraire à l’art. 32a LPE.

Considérant plus particulièrement les coûts de raccordement d’un immeuble au réseau des eaux usées, le Tribunal fédéral n’a pas considéré comme excessif un coût de raccordement de CHF 5’000.- par « équivalent-habitant » d’une habitation non affectée à l’agriculture (ATF 132 II 515 consid. 5.1 ; 115 Ib 28 consid. 2b/bb), sous réserve des différences régionales en matière de coûts de la construction (arrêts du Tribunal fédéral 1A.67/1991 du 5 février 1992 consid. 3b et 1A.172/1990 du 19 août 1991 consid. 3b). De même, n’est pas disproportionné un coût de raccordement équivalant à 3,3 % de la valeur officielle du bien-fonds (arrêt du Tribunal fédéral 1A.162/1989 du 24 avril 1990 consid. 4c) ou à 2,5 % de la valeur estimative des bâtiments (arrêt du Tribunal fédéral A.359/1985 du 10 juin 1986 consid. 2 in fine). Dans d’autres cas, le Tribunal fédéral a jugé admissible un coût global de CHF 10’000.- pour un raccordement de 12 m (arrêt du Tribunal fédéral A.27/1985 du 17 février 1986), de CHF 18’650.- pour un raccordement d’une centaine de mètres (arrêt du Tribunal fédéral 1A.316/1996 du 23 avril 1997), de CHF 20’000.- pour un raccordement de 40 m (arrêt du Tribunal fédéral A.196/1984 du 5 novembre 1985 consid. 4d) et de CHF 23’000.- pour un raccordement de 92 m (arrêt du Tribunal fédéral 1A.115/1989 du 25 avril 1990). Le Tribunal fédéral a également jugé admissible au regard de ces critères un coût global de CHF 52’000.- concernant un raccordement de 96 m pour trois maisons d’habitation comprenant onze « équivalents-habitant » (arrêt du Tribunal fédéral 1A.183/1997 du 28 novembre 1997), ainsi qu’un coût de CHF 14’000.- pour trois « équivalents-habitant » (arrêt du Tribunal fédéral 1A.48/1998 précité). En 2001 enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu’un coût de CHF 6’700.- par « équivalent-habitant » n’était pas excessif (arrêt du Tribunal fédéral 1A.1/2001 du 7 mai 2001 consid. 2c/bb).

(Tiré de : ATA/1191/2017 (GE))

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M (Tax), Genève et Yverdon

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Entraide, transmission de données d’employés, caviardage

IMG_5382Du 1 er janvier 2000 au 30 novembre 2009, A.________ était gestionnaire, avec le titre de sous-directeur, de la Banque B.________ SA (ci-après: la Banque).

Dans le cadre du Joint Statement conclu en 2013 entre le Département fédéral des finances et le Département de la justice des États-Unis, la Banque s’est annoncée comme un établissement de la catégorie 2, ce qui impliquait, en vertu du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks, qu’elle s’engageait à livrer des informations sur ses relations transfrontalières aux États-Unis.

Le 20 août 2014, A.________ a formé, auprès des instances judiciaires civiles à Genève, une demande de mesures superprovisionnelles et provisionnelles à l’encontre de la Banque visant à interdire la transmission de ses données à des tiers ou des États tiers. Le 22 décembre 2014, le Tribunal de première instance de Genève a fait interdiction à la Banque de transmettre, de communiquer ou de porter à la connaissance de tiers ou d’États tiers, de quelque manière que ce soit, des données, informations ou documents comportant le nom et/ou des données ou informations relatives à A.________ et/ou pouvant l’identifier. L’intéressé a validé ces mesures provisionnelles par une demande en justice.

Le 20 mai 2015, l’Internal Revenue Service des États-Unis (ci-après: l’IRS) a adressé une demande d’assistance administrative internationale à l’Administration fédérale des contributions (ci-après: l’Administration fédérale) concernant un compte bancaire déterminé ouvert auprès de la Banque.

Le 9 juin 2015, donnant suite à la requête de l’Administration fédérale, la Banque a remis la documentation bancaire sollicitée, tout en caviardant les données de A.________, pour se conformer à l’interdiction qui lui avait été faite par le juge civil.

Le 26 juin 2015, l’Administration fédérale a ordonné la remise des documents sans caviardage. La Banque s’est exécutée le 30 juin 2015, remettant les documents non caviardés sous scellés.

Le 30 juin 2015, A.________, par l’intermédiaire de son avocat, a indiqué à l’Administration fédérale qu’il s’opposait formellement à la transmission de son nom à l’IRS, demandant à ce qu’il reste masqué.

Par décision du 1 er décembre 2015, l’Administration fédérale a notamment déclaré les conclusions de A.________ irrecevables (ch. 1 du dispositif).

A l’encontre de cette décision, A.________ a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral qui, par arrêt du 25 août 2016, a admis le recours au sens des considérants dans la mesure de sa recevabilité. Il a partant annulé le chiffre 1 du dispositif de la décision du 1 er décembre 2015, en ce sens que les conclusions de A.________ devaient être déclarées recevables, et renvoyé la cause à l’Administration fédérale, afin qu’elle se prononce sur la demande de caviardage.

Contre l’arrêt du 25 août 2016, l’Administration fédérale forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Elle conclut à l’admission de son recours, à l’annulation de l’arrêt attaqué et à la réforme de celui-ci dans le sens que le chiffre 1 de sa décision du 1 er décembre 2015 est confirmé, les frais et dépens, tant devant l’instance précédente que devant le Tribunal fédéral, étant mis à la charge de A.________.

La décision attaquée est un arrêt de renvoi. Il ne s’agit donc pas d’une décision finale au sens de l’art. 90 LTF, mais incidente. En vertu de l’art. 93 al. 1 LTF et sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce (cf. art. 92 LTF), les décisions incidentes ne peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal fédéral que si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Selon la jurisprudence, une autorité qui serait tenue, à la suite d’une décision de renvoi, de rendre une nouvelle décision qui, de son point de vue, serait contraire au droit, sans pouvoir par la suite la remettre en cause devant l’instance supérieure, est réputée subir un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 138 V 106 consid. 1.2 p. 109 s.; arrêt 2C_533/2013 du 21 mars 2014 consid. 1.2 et les références citées, non publié in ATF 140 II 255). En l’espèce, l’Administration fédérale est tenue, en vertu de l’arrêt attaqué, d’entrer en matière sur la demande de caviardage formée par l’intimé, alors qu’elle considère que l’ex-employé de la Banque n’a pas qualité de partie; par ailleurs, elle ne pourra par la suite pas attaquer sa propre décision rendue sur renvoi (arrêt 2C_941/2016 du 3 avril 2017 consid. 2.2). Partant, le recours est recevable sous l’angle de l’art. 93 al. 1 let. a LTF.

Contre les décisions en matière d’assistance administrative en matière fiscale, le recours en matière de droit public n’est recevable que lorsqu’une question juridique de principe se pose ou lorsqu’il s’agit pour d’autres motifs d’un cas particulièrement important au sens de l’art. 84 al. 2 LTF (cf. art. 83 let. h et 84a LTF). L’Administration recourante soulève en l’espèce une question juridique de principe (sur cette notion, ATF 139 II 404 consid. 1.3 p. 410). En effet, savoir si les employés d’un établissement bancaire dont les noms figurent sur les documents que l’autorité suisse entend transmettre dans le cadre d’une demande d’assistance administrative à une autorité étrangère ont qualité de partie et, partant, ont le droit de recourir pour demander que leur nom ne soit pas transmis, est une question importante pour la pratique et qui n’a encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral. L’intimé, qui affirme l’inverse, ne peut être suivi.

La demande d’assistance administrative à l’origine de la procédure qui a donné lieu au refus d’entrer en matière sur la demande de caviardage de l’intimé est régie sur le plan matériel par la Convention du 2 octobre 1996 entre la Confédération suisse et les États-Unis d’Amérique en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu (RS 0.672.933.61; ci-après: CDI CH-US), complétée par son Protocole qui en fait partie intégrante et est publié sous le même chiffre dans le RS. Sur le plan interne, la demande d’assistance administrative a été déposée le 20 mai 2015, soit postérieurement à l’entrée en vigueur, le 1er février 2013, de la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1). Partant, cette loi, dont le Tribunal fédéral a récemment confirmé le caractère de loi d’exécution de nature procédurale (cf. ATF 143 II 136 consid. 4 p. 142 ss), est applicable (cf. art. 24 LAAF; ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408). Certaines dispositions procédurales figurent également dans l’ordonnance du Conseil fédéral du 15 juin 1998 concernant la CDI CH-US (RS 672.933.61). La demande ayant été déposée postérieurement au 1er février 2013, la LAAF l’emporte toutefois (cf. art. 1 al. 1 let. a et 24 LAAF; cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 2.1 et 3.4, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20).

Le litige se limite au point de savoir si le Tribunal administratif fédéral a violé le droit applicable en considérant que l’Administration fédérale ne pouvait déclarer irrecevables les conclusions formées devant elle par l’ex-employé d’une banque qui s’opposait formellement à la transmission de son nom et demandait à ce qu’il reste caviardé.

Il ressort en substance de l’arrêt attaqué que les tiers, tels notamment les employés de banque qui apparaissent dans la documentation et dont l’Administration fédérale n’envisage pas de caviarder les noms dans les documents qu’elle entend transmettre, ont qualité pour recourir, pour démontrer que leurs données n’intéressent pas la procédure en cause. Il appartient donc à l’Administration fédérale de se prononcer sur ce point sous l’angle de l’art. 4 al. 3 LAAF et de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD; RS 235.1). Les juges précédents ont en outre ajouté que les renseignements que les autorités américaines peuvent obtenir directement de la part des banques sur la base du Program for non-prosecution agreements or non-target letters for Swiss banks (ci-après: le Programme de régularisation) et ceux qui peuvent être livrés de la part de l’Administration fédérale, à la suite d’une demande d’assistance fondée sur l’art. 26 CDI CH-US, peuvent se recouper. Même si chacune de ces deux procédures est indépendante (certaines décisions civiles prévoient du reste que l’interdiction de livrer les noms ne vaut qu’en relation avec ledit Programme), il convient d’éviter des contradictions qui seraient difficilement compréhensibles. Ainsi, même si l’Administration fédérale n’est pas liée par la décision des juges civils de caviarder le nom de l’intimé, il lui incombe de veiller à une certaine cohérence de l’ordre juridique, ce qui justifie une entrée en matière.

L’Administration fédérale estime pour sa part que l’intimé n’est qu’indirectement concerné par la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015 et ne dispose donc pas de la qualité de partie pour requérir le caviardage de ses données. Elle voit dans le raisonnement suivi par le Tribunal administratif fédéral une violation de l’art. 26 CDI CH-US, de l’art. 6 PA (RS 172.021) et des art. 19 al. 2, 15 al. 1 et 14 al. 2 LAAF, en lien avec la création d’un obstacle à la bonne conduite d’un nombre important de procédures, alors que son refus d’entrer en matière était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 139 II 404 consid. 11.1 p. 446 s.). De plus, le principe de la spécialité, dont aucun indice ne permettait d’en déduire qu’il ne serait pas respecté, implique que les informations transmises ne pourront être utilisées qu’en lien avec les impôts dus par la personne concernée par la demande d’assistance administrative. L’intimé n’est donc pas visé et les informations le concernant qui figurent dans les documents bancaires ne pourront être utilisées à son encontre. L’Administration fédérale ajoute toutefois que l’intimé n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande, de sorte qu’il n’y a pas lieu de caviarder ses données. En effet, l’IRS a exposé qu’elle suspectait que c’était avec l’aide de la Banque, respectivement de ses employés, que la personne concernée aurait utilisé de manière frauduleuse une société de domicile. Quant à l’interdiction prononcée par les juges civils, elle avait été rendue dans un tout autre contexte et n’avait aucune incidence sur la qualité de partie dans la procédure d’assistance administrative.

L’art. 26 CDI CH-US règle l’échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l’échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des États contractants échangent les renseignements (que les législations fiscales des deux États contractants permettent d’obtenir) nécessaires pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour prévenir les fraudes et délits semblables portant sur un impôt visé par la présente Convention (ch. 1 phrase 1). Le ch. 3 de l’art. 26 CDI CH-US mentionne pour sa part que les dispositions du présent article ne peuvent en aucun cas être interprétées comme imposant à l’un des États contractants l’obligation de prendre des mesures administratives dérogeant à la réglementation propre ou à la pratique administrative de l’un des États contractants, ou qui sont contraires à sa souveraineté, à sa sécurité ou à l’ordre public, ou de transmettre des indications qui ne peuvent être obtenues ni sur la base de sa propre législation, ni de celle de l’État qui les demande. La CDI CH-US ne contient en revanche aucune disposition de nature procédurale.

Savoir si et dans quelle mesure une personne visée (directement ou indirectement) par la demande ou a fortiori un tiers dont le nom figurerait parmi la documentation fournie dispose d’un droit de recours avant la transmission des informations aux autorités requérantes est une question qui, à défaut de disposition topique dans la CDI concernée (cf. art. 1 al. 2 LAAF), relève de la procédure et dépend des garanties offertes par l’État requis. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne constituent pas des obstacles entravant de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international.

C’est donc en premier lieu en regard des dispositions procédurales de droit interne, qui figurent en l’occurrence dans la LAAF et dans la PA à laquelle celle-ci renvoie (cf. art. 5 al. 1 LAAF) qu’il convient d’examiner la question de la recevabilité de l’opposition formée par le recourant auprès de l’Administration fédérale tendant à ce que son nom ne soit pas transmis aux autorités américaines.

Le point de savoir si l’Administration fédérale devait entrer en matière sur la demande formée par l’intimé dépend du statut procédural dont ce dernier peut bénéficier.

L’art. 19 al. 2 LAAF prévoit qu’ont qualité pour recourir la personne concernée ainsi que les autres personnes qui remplissent les conditions prévues à l’art. 48 PA. A teneur de l’art. 48 al. 1 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b), et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). L’intérêt digne de protection de l’art. 48 al. 1 PA correspond à l’intérêt visé à l’art. 89 al. 1 LTF et doit être interprété de la même manière (ATF 139 II 328 consid. 3.2 p. 332 s.). Cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, la partie recourante doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération. Elle doit être touchée dans une mesure et avec une intensité plus grande que l’ensemble des administrés (ATF 139 II 499 consid. 2.2 p. 504; 138 II 162 consid. 2.1.2 p. 164; 137 II 30 consid. 2.2.3 p. 33 s.). En d’autres termes, l’intérêt invoqué, qui n’est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver, avec l’objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d’être pris en considération (ATF 142 II 80 consid. 1.4.1 p. 83; 141 II 14 consid. 4.4 p. 29; 140 II 214 consid. 2.1 p. 218). L’art. 6 PA, dont la recourante invoque la violation, régit la qualité de partie, conférant cette qualité notamment aux personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre. On admet qu’une personne qui est légitimée à agir au sens de l’art. 48 PA doit par définition pouvoir bénéficier des droits de partie au sens de l’art. 6 PA (cf. ATF 142 II 451 consid. 3.4.1 p. 457; 129 II 286 consid. 4.3.1 p. 292 s.). Parmi les droits de partie que l’Administration fédérale doit garantir aux personnes habilitées à recourir en matière d’assistance administrative, on peut mentionner le droit d’information (cf. art. 14 al. 2 LAAF), le droit de participation et celui de consultation des pièces (cf. art. 15 LAAF).

Pour déterminer si la recourante devait examiner la requête de l’intimé tendant à ce que son nom soit caviardé sur la documentation à transmettre aux autorités américaines, il faut ainsi se demander si l’ex-collaborateur de la Banque pouvait se prévaloir d’un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA à ce que cette décision soit supprimée ou modifiée. Si tel est le cas, l’Administration fédérale ne pouvait refuser d’entrer en matière sur la demande tendant à ce que son nom soit supprimé.

L’art. 4 al. 3 LAAF prévoit que la transmission de renseignements concernant des personnes qui ne sont pas concernées par la demande est exclue. Cette phrase a été complétée, au 1 er janvier 2017, par l’ajout suivant : lorsque ces renseignements ne sont pas vraisemblablement pertinents pour l’évaluation de la situation fiscale de la personne concernée ou lorsque les intérêts légitimes de personnes qui ne sont pas des personnes concernées prévalent sur l’intérêt de la partie requérante à la transmission des renseignements (RO 2016 5059). Savoir si l’art. 4 al. 3 LAAF dans sa version 2017 est applicable n’a pas à être tranché, dès lors que l’ajout précité ne fait que préciser le sens de l’ancien art. 4 al. 3 LAAF tel qu’il ressortait déjà du message relatif à la version initiale de cette disposition (cf. Message du 5 juin 2015 relatif à l’approbation de la Convention du Conseil de l’Europe et de l’OCDE concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale et à sa mise en oeuvre [modification de la loi sur l’assistance administrative fiscale], FF 2015 5134 et Message du 6 juillet 2011 concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative [ci-après: Message 2011], FF 2011 5783) et tel qu’il a été interprété par la jurisprudence. En effet, celle-ci n’admet la transmission de noms de tiers non impliqués que si ceux-ci sont vraisemblablement pertinents et leur remise partant proportionnée (cf. ATF 141 II 436 consid. 4.5 p. 446), en sorte que leur caviardage rendrait vide de sens la demande d’assistance administrative (cf. ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5 en lien avec les prix de transfert). Comme exemple de personnes non concernées dont il est exclu de transmettre les noms en application de l’art. 4 al. 3 LAAF, les employés de banque dont les noms figurent dans la documentation bancaire fournie et qui n’ont rien à voir avec la question fiscale motivant la demande sont régulièrement cités (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.; arrêt 2C_690/2015 du 15 mars 2016 consid. 4.5).

Il en découle qu’en principe l’Administration fédérale doit faire en sorte que les noms des employés de banque soient caviardés de la documentation transmise à l’État requérant en vertu de l’art. 4 al. 3 LAAF, sauf si ceux-ci apparaissent, pour un motif ou un autre, vraisemblablement pertinents et leur remise proportionnée. En d’autres termes, si l’Administration fédérale renonce à supprimer les noms des collaborateurs de la banque qui fournit les renseignements, c’est parce qu’elle estime que leur identité est en lien avec la question fiscale formulée dans la demande ou qu’à tout le moins, ce renseignement a une certaine pertinence dans ce cadre qui justifie qu’il ne soit pas biffé. Si tel est le cas, force est de constater que l’employé visé peut faire valoir un intérêt digne de protection au sens de l’art. 48 PA, ne serait-ce que pour vérifier que les autorités suisses ne fournissent pas ses c oordonnées en violation de l’art. 4 al. 3 LAAF. Une possibilité de recours doit donc aussi lui être accordée (cf. art. 19 al. 2 LAAF).

Une telle possibilité découle également des exigences de la protection des données, même si l’on peut admettre que l’art. 4 al. 3 LAAF fait fonction de loi spéciale. En effet, les données révélant l’identité des employés de banque tombent sous le coup des données personnelles au sens de l’art. 3 let. a et b LPD et leur transmission constitue une communication visée à l’art. 3 let. f LPD (cf. arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016 consid. 3.4.3). L’intimé dispose donc également sous l’angle de la protection des données d’un intérêt digne de protection à ce qu’il soit vérifié que la communication de ses données personnelles soit conforme aux règles légales. Il devrait pouvoir le faire valoir en application de l’art. 25 LPD, dans le cas où la LAAF, en tant que loi spéciale, ne lui conférerait pas un tel droit.

Dans le cas d’espèce, l’intérêt digne de protection de l’intimé résulte aussi du fait que celui-ci a obtenu d’un juge civil qu’il soit fait interdiction à la Banque de transmettre son nom aux autorités américaines dans le cadre du Programme de régularisation, qui prévoyait que les informations remises incluent notamment celles des employés. Or, dans une autre affaire rendue dans ce contexte, la Ie Cour civile du Tribunal fédéral a rendu une décision dans laquelle elle a confirmé l’interdiction faite à une banque de livrer des données permettant d’identifier notamment certains collaborateurs au motif que la banque en cause n’avait pas fait valoir un intérêt public suffisant justifiant, sous l’angle de l’art. 6 al. 2 let. d LPD, la transmission de données relatives notamment à certains de ses collaborateurs (arrêt 4A_83/2016 du 22 septembre 2016). Certes, comme l’a constaté à juste titre le Tribunal administratif fédéral, les décisions prises par les juges civils dans le contexte de la remise de documents par les banques elles-mêmes sur la base du Programme de régularisation ne lient pas l’Administration fédérale saisie d’une demande d’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US. Toutefois, l’employé qui bénéficie d’une telle protection accordée sur le plan civil a, à tout le moins, un intérêt digne de protection à pouvoir saisir les motifs pour lesquels l’Administration fédérale adopte une position contraire et estime que les mêmes données n’ont pas à être caviardées.

Enfin, les explications fournies par l’Administration fédérale dans son recours, bien qu’elles relèvent du fond, sont également révélatrices de la façon dont cette autorité considère l’intimé. Après avoir rappelé qu’en cas de fraude fiscale et de délits semblables, l’art. 26 CDI CH-US exige que seule la transmission des noms de personnes qui manifestement ne sont pas impliquées dans l’affaire doit être refusée, la recourante explique que l’intimé ne peut être considéré comme tel, dès lors qu’il serait présumé avoir aidé la personne concernée à commettre une fraude fiscale ou un délit semblable. Elle souligne ensuite elle-même que ” la personne intimée n’est pas un tiers qui n’a manifestement rien à voir avec les agissements faisant l’objet de la demande d’assistance administrative du 20 mai 2015, raison pour laquelle il n’y a pas lieu de caviarder ses données”. Cette affirmation démontre à elle seule que l’intimé remplit les conditions de l’art. 48 PA en lien avec la transmission de données permettant de l’identifier.

Enfin, on ne voit pas que le fait de permettre à l’employé de la banque dont l’Administration fédérale entend ne pas caviarder le nom dans la documentation à transmettre d’en être informé et de pouvoir s’en plaindre (cf. art. 14 al. 2 et 19 al. 2 LAAF) entraverait de manière inconsidérée la remise d’informations à laquelle la Suisse s’est engagée en vertu du droit international. Le collaborateur de la banque n’a d’intérêt à agir qu’en lien avec le caviardage des données le concernant et ne saurait remettre en cause l’assistance administrative dans son principe. Cette procédure, dont l’objet est limité, n’est donc pas de nature à empêcher l’assistance administrative fondée sur la CDI CH-US ni à en retarder de manière inconsidérée l’issue. Il est du reste envisageable, si toutes les conditions sont réunies, que les renseignements, avec les noms caviardés, soient remis, jusqu’à droit jugé sur la transmission de ceux-ci.

L’Administration fédérale se prévaut de l’ATF 139 II 404 consid. 11.1. Contrairement à ce qu’elle soutient, cette jurisprudence ne permet pas d’en conclure qu’un employé de banque dont le nom ne serait pas caviardé dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative internationale en matière fiscale ne devrait pas être informé ni qu’il ne pourrait recourir. Cet arrêt refuse certes d’entrer en matière sur une conclusion prise par les recourants tendant à obliger les autorités à informer les personnes dont les données ne sont pas caviardées, afin que celles-ci puissent s’en plaindre. Toutefois, si la Cour de céans a refusé d’entrer en matière, ce n’est pas parce qu’elle a considéré que les personnes dont les données n’étaient pas caviardées n’avaient pas d’intérêt – question qu’elle n’a pas tranchée -, mais parce que les recourants n’étaient eux-mêmes pas directement concernés et ne pouvaient donc faire valoir les intérêts de tiers sous l’angle de l’art. 89 al. 1 let. c LTF. En l’occurrence, la situation est différente, puisque la personne qui se plaint du non-caviardage de ses données est précisément l’ex-collaborateur de la banque, de sorte qu’il est directement concerné.

On ne voit pas davantage que le respect du principe de la spécialité justifie de priver l’intimé de tout droit de procédure garanti par la législation nationale, contrairement à ce qu’affirme la recourante.

Il n’est pas contesté que les États-Unis se sont engagés à respecter ce principe, qui est expressément décrit à l’art. 26 CDI CH-US, et que l’Administration fédérale a rappelé, conformément à l’art. 20 al. 2 LAAF, dans sa décision du 1er décembre 2015, soulignant que les renseignements fournis ne pouvaient être utilisés que dans la procédure contre le contribuable visé. Le fait que les tiers dont les noms sont transmis soient en principe protégés par le principe de spécialité, comme le Tribunal fédéral l’a relevé (ATF 142 II 161 consid. 4.6.1 p. 180 s.), ne justifie pas pour autant de priver ces tiers de tous droits de procédure garantis par le droit interne. Une telle justification reviendrait du reste, comme l’a pertinemment retenu le Tribunal administratif fédéral, à rendre vide de sens l’art. 4 al. 3 LAAF. Elle permettrait à l’Administration fédérale, sous le couvert du principe de spécialité, de renoncer à caviarder les données des collaborateurs des banques détentrices d’information de manière discrétionnaire, sans que les intéressés n’en sachent rien et bien que ceux-ci disposent d’un intérêt digne de protection à ce que les conditions permettant, selon le droit suisse, de transmettre de telles données puisse nt être contrôlées.

Il en découle que l’arrêt du Tribunal administratif fédéral renvoyant la cause à l’Administration fédérale pour qu’elle entre en matière et rende une décision au sens des considérants procède d’une application correcte des principes et dispositions légales applicables. Le recours doit partant être rejeté.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_792/2016 du 23 août 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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Contributions d’entretien: déductibilité (prestation en capital vs/ contributions périodiques)

 

Parmi les autres revenus imposable, l’art. 23 let. f LIFD mentionne la pension alimentaire obtenue pour lui-même par le contribuable divorcé ou séparé judiciairement ou de fait, ainsi que les contributions d’entretien obtenues par l’un des parents pour les enfants sur lesquels il a l’autorité parentale. Il s’agit d’une exception au principe de l’exonération prévue par l’art. 24 let. e LIFD pour les prestations versées en exécution d’une obligation fondée sur le droit de la famille, ce que cette dernière disposition précise expressément. De manière concordante, l’art. 33 al. 1 let. c LIFD prévoit la déduction de la pension alimentaire versée au conjoint divorcé, séparé judiciairement ou de fait, ainsi que les contributions d’entretien versées à l’un des parents pour les enfants sur lesquels il a l’autorité parentale, à l’exclusion toutefois des prestations versées en exécution d’une obligation d’entretien ou d’assistance fondée sur le droit de la famille.

Dans l’ATF 125 II 183, le Tribunal fédéral a jugé que les dispositions légales relatives à l’imposition respectivement à la déduction de la pension alimentaire ne s’appliquaient pas lorsque celle-ci était versée sous forme de capital : après avoir rappelé que le code civil autorisait le versement de la pension alimentaire sous forme de rentes périodiques ou de prestation unique de la rente capitalisée, il a relevé que la loi sur l’impôt fédéral direct ne réglait pas ce qu’il adviendrait si le montant de la prestation en capital devait dépasser le revenu imposable global du débiteur et provoquer une perte ne pouvant être reportée sur les périodes fiscales suivantes, de sorte que ce dernier ne pourrait jamais déduire l’intégralité de la prestation alors même que le créancier devrait être imposé intégralement durant la même période fiscale (consid. 5). Laissant ces questions ouvertes, il a souligné que, d’une manière générale, en matière d’impôt fédéral direct, les frais d’entretien du contribuable et de sa famille ainsi que les dépenses affectées au remboursement des dettes ne pouvaient pas être déduits (art. 34 let. a et c LIFD, cf. également l’art. 22 al. 1 let. d de l’ancien arrêté sur l’impôt fédéral direct, qui ne prévoyait pas de déduction des pensions alimentaires perçues par le conjoint), tandis que les prestations versées en exécution d’une obligation fondée sur le droit de la famille étaient exonérées (art. 24 let. e LIFD). L’introduction des art. 23 let. f et 33 al. 1 let. c LIFD, afin de mieux tenir compte de l’imposition selon la capacité économique, faisait ainsi figure d’exception. Au surplus, le versement d’une telle prestation constituait le remboursement non déductible d’une dette résultant de la loi concrétisée par une convention de divorce. Cette solution ne restreignait pas le choix offert par le droit civil, dès lors que les conjoints avaient tout loisir de prendre en considération les conséquences fiscales de l’une ou l’autre solution pour déterminer les montants dus au titre d’aliments et évitait une inégalité de traitement entre le créancier, dans le chapitre duquel la prestation serait imposable à un taux spécial (art. 37 LFD), et le débiteur de celle-ci, qui, si elle était déductible de son revenu, serait intégralement prise en considération dans la fixation du taux d’imposition (consid. 7). Cette jurisprudence a été confirmée en dernier lieu en 2016 (arrêt 2C_746/2015 du 31 mai 2016 consid. 4.1).

Il s’ensuit qu’entrent dans la notion de contributions d’entretien au sens de ces dispositions les contributions d’entretien et de soutien versées de manière régulière ou irrégulière aux fins de couvrir les besoins courants qui n’ont pas pour effet une augmentation de fortune du bénéficiaire. Tel n’est pas le cas des prestations en capital quand bien même elles provoquent une augmentation de la fortune et seraient utilisées ultérieurement à des fins d’entretien.

Dans la plupart des cas, l’autorité fiscale n’a pas de difficulté à déterminer si une contribution d’entretien revêt le caractère d’une prestation périodique ou en capital. S’il n’est pas arbitraire de s’en tenir au dispositif d’un jugement civil, l’existence d’une obligation d’entretien versée sous forme de contribution unique peut aussi découler de l’examen des autres moyens de preuve. Ainsi, en va-t-il, notamment en cas de séparation de fait, des conventions qui reposent sur l’art. 163 CC. Dans la limite de l’art. 27 CC, les époux peuvent convenir librement de l’entretien de la famille. Leur accord n’est soumis à aucune forme: il peut notamment être implicite ou résulter d’actes concluants, les parties étant par ailleurs libres de se mettre d’accord sur une contribution d’entretien plus élevée ou plus faible que celle qui aurait pu être fixée par jugement. Les conventions successives conclues par les parties constituent alors la cause de l’obligation.

En l’espèce,

la recourante et son époux ont convenu entre eux que, dès le 1er février 2008, date de leur séparation de fait, les moyens d’existence de celle-ci et des enfants communs seraient assurés par des prélèvements opérés sur un compte bancaire laissé à sa disposition et alimenté par l’époux, qui paierait également certaines factures relatives aux enfants. Il ressort de l’Ordonnance du Tribunal civil de première instance du 15 août 2013 que cet accord avait bien pour cause juridique l’entretien de l’épouse et des enfants en raison de l’absence de ménage commun et de la cessation de la mise en commun des moyens financiers du couple. Seule demeure ouverte la question de savoir sous quelle forme l’obligation d’entretien a été exécutée en 2008.

La recourante soutient que les montants qui figuraient sur le compte bancaire duquel elle a pu prélever les moyens nécessaires à son entretien et celui des enfants communs faisaient partie de sa fortune. Les sommes débitées du compte constituaient ainsi des prélèvements de fortune non imposable dans son chapitre fiscal.

Sous le régime matrimonial de la participation aux acquêts, chaque époux est propriétaire de ses biens propres et de ses acquêts, les acquêts comprenant notamment le produit du travail (art. 197 al. 2 ch. 1 CC) ainsi que les revenus des acquêts. Le régime matrimonial n’a pas, en lui-même, d’influence sur la possession des biens des conjoints, de sorte que chaque époux conserve en principe la possession des biens dont il est propriétaire. C’est le lieu d’ajouter également que la taxation commune des époux n’a évidemment pas non plus d’influence sur la propriété et la possession des biens de ceux-ci (cf. art 9 al. 1 LIFD in fine). En revanche, les contributions d’entretien de l’art. 163 CC de non imposables qu’elles étaient tant que les époux vivaient en ménage commun le deviennent dès la fin de la vie commune et la taxation séparée des époux dans les limites rappelées ci-dessus.

L’instance précédente a retenu que la recourante ne disposait d’aucune source de revenu propre. Il y a par conséquent lieu de présumer, en l’état de la cause, que le montant qui figurait sur le compte laissé à disposition de la recourante pour son entretien et celui des enfants communs au 1er février 2008 faisait partie des acquêts voire des biens propres de son époux dont il était propriétaire et n’appartenait pas à la recourante, même si elle disposait, le cas échéant, déjà d’une procuration sur ce compte avant le 1er février 2008. Si la propriété des biens telle que présumée ne se vérifie pas, la recourante apportant la preuve de son droit de propriété (art. 200 CC), alors les sommes débitées du compte dès le 1er février 2008 équivalaient à des prélèvements de fortune non imposables à concurrence du montant qui y figuraient à cette date. Dans le cas contraire, en revanche, en manifestant sa volonté d’attribuer ledit compte bancaire à l’entretien de son épouse et de ses enfants dès le 1er février 2008, le conjoint de la recourante a disposé (art. 201 al. 1 CC) de sa fortune et effectué une prestation en capital unique aux fins d’entretien au sens de l’art. 163 CC, de sorte qu’à concurrence du montant qui figurait effectivement sur ledit compte bancaire au 1er février 2008, la recourante a perçu une prestation en capital non imposable dans son chapitre fiscal 2008 au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Il convient toutefois de réserver dans les deux hypothèses d’éventuels versements subséquents effectués sur ce compte par son époux jusqu’au 31 décembre 2008 : de tels versements constituent une pension alimentaire imposable au titre de prestations périodiques pour la période fiscale 2008.

En jugeant qu’un montant de 223’850 fr. était imposable dans le chapitre de la recourante sans tenir compte soit d’éventuels prélèvements sur sa fortune soit du versement d’une prestation en capital, dans les deux cas non imposables, l’instance précédente a violé le droit fédéral.

Le recours en matière d’impôt fédéral direct doit par conséquent être admis dans le sens des considérants et la cause renvoyée à l’instance précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision (art. 107 al. 2 LTF).

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_567/2016, 2C_568/2016 du 10 août 2017, consid. 5 et 6)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon

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