Le recours est dirigé contre une décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral portant sur la saisie de documents et la levée de scellés, soit des mesures de contrainte au sens de l’ art. 79 LTF (cf. également art. 50 al. 3 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif [DPA; RS 313.0]).

Les recourants se prévalent de diverses violations de leur droit d’être entendus (art. 29 al. 2 Cst.) en lien avec le tri effectué par l’autorité précédente s’agissant des documents figurant sur les supports informatiques saisis par l’AFC.

Compris comme l’un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’ art. 29 Cst., le droit d’être entendu garantit au justiciable le droit de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, d’avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l’estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu’elle soit ou non concrètement susceptible d’influer sur le jugement à rendre.

Le droit d’être entendu garanti à l’ art. 29 al. 2 Cst. implique également le devoir pour l’autorité de motiver sa décision. Selon la jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. L’autorité n’a pas l’obligation d’exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ( ATF 145 IV 99 consid. 3.1; 143 III 65 consid. 5.2; 141 IV 244 consid. 1.2.1). Dès lors que l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. En revanche, une autorité se rend coupable d’un déni de justice formel lorsqu’elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1).

Selon la jurisprudence, la violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen. Cependant, une telle réparation doit rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Cela étant, une réparation de la violation du droit d’être entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 145 I 167 consid. 4.4; 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées).

Lorsque la poursuite d’infractions est confiée, comme en l’espèce, à une autorité administrative fédérale, le droit pénal administratif est applicable ( art. 1 DPA). Dans la mesure où le DPA ne règle pas exhaustivement certaines questions, les dispositions du CPP sont applicables en principe par analogie.

Dans le chapitre relatif aux mesures de contrainte, l’art. 45 al. 1 DPA prévoit que le séquestre, la perquisition, l’arrestation provisoire ou l’arrestation doivent être opérés avec les égards dus à la personne concernée et à sa propriété.

Selon l’art. 46 al. 3 DPA, il est interdit de séquestrer les objets et les documents concernant des contacts entre une personne et son avocat si celui-ci est autorisé à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats et n’a pas le statut de prévenu dans la même affaire.

L’art. 50 al. 1 DPA dispose que la perquisition visant des papiers doit être opérée avec les plus grands égards pour les secrets privés (1ère phrase); en particulier, les papiers ne seront examinés que s’ils contiennent apparemment des écrits importants pour l’enquête (2ème phrase). La perquisition doit être opérée de manière à sauvegarder le secret de fonction, ainsi que les secrets confiés aux ecclésiastiques, avocats, notaires, médecins, pharmaciens, sages-femmes et à leurs auxiliaires, en vertu de leur ministère ou de leur profession (art. 50 al. 2 DPA). Avant la perquisition, le détenteur des papiers est, chaque fois que cela est possible, mis en mesure d’en indiquer le contenu (art. 50 al. 3, 1ère phrase, DPA); s’il s’oppose à la perquisition, les papiers sont mis sous scellés et déposés en lieu sûr (art. 50 al. 3, 2ème phrase, DPA); la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral statue sur l’admissibilité de la perquisition (art. 25 al. 1 DPA [art. 50 al. 3, 3ème phrase, DPA]).

Les mesures de contrainte doivent respecter le principe de proportionnalité (art. 197 al. 1 let. c et d CPP) et sont appliquées avec une retenue particulière lorsqu’elles portent atteinte aux droits fondamentaux de personnes qui n’ont pas le statut de prévenu ( art. 197 al. 2 CPP). L’autorité de levée des scellés examine si les documents présentent ” apparemment ” une pertinence pour l’instruction en cours. Cette question ne peut être résolue dans le détail, puisque le contenu même des documents mis sous scellés n’est pas encore connu. L’autorité de levée des scellés doit s’en tenir, à ce stade, au principe de ” l’utilité potentielle “.

A cet égard, tant l’autorité requérante que le détenteur des pièces mises sous scellés doivent fournir des explications circonstanciées sur l’éventuelle pertinence, respectivement le défaut d’utilité des pièces placées sous scellés. Les obligations en matière de motivation du détenteur sont d’autant plus importantes que l’autorité requérante n’a pas accès au contenu des pièces ; cela vaut en particulier lorsque les documents ou données dont la mise sous scellés a été requise sont très nombreux ou très complexes.

Les exigences en matière de motivation et de collaboration ne sont pas différentes ou moindres lorsque le requérant se prévaut d’un autre motif pour obtenir le maintien des scellés. S’agissant en particulier du secret professionnel de l’avocat, le requérant doit démontrer que le mandataire en cause a été consulté dans le cadre d’une activité professionnelle typique. Si tel est le cas, ce secret couvre non seulement les documents ou conseils émis par l’avocat lui-même dans le cadre de son activité typique, mais également toutes les informations, faits et documents confiés par le mandant qui présentent un rapport certain avec l’exercice de la profession d’avocat (cf. art. 321 CP), rapport qui peut être fort ténu. En revanche, la transmission à titre de simple copie d’un courrier à un avocat ne suffit pas pour considérer que l’écriture en cause serait également protégée. En présence ensuite d’un secret professionnel avéré, au sens de l’art. 171 CPP, l’autorité de levée des scellés élimine les pièces couvertes par ce secret. Elle prend également les mesures nécessaires pour préserver, parmi les documents remis aux enquêteurs, la confidentialité des tiers non concernés par l’enquête en cours. Il en va de même lorsque des pièces ou objets bénéficient de la protection conférée par l’ art. 264 al. 1 CPP.

Les recourants se plaignent que l’autorité précédente leur avait initialement demandé, par courrier du 6 décembre 2017, de lui faire part de leur liste de mots-clés, sans les informer à cette occasion de la méthode de tri qu’elle entendait utiliser dans la suite de la procédure. A défaut d’indications contraires, ils affirment ainsi avoir compris que la liste de mots-clés – qu’ils avaient fournie le 12 janvier 2018 – avait pour but d’identifier les documents sur lesquels les scellés devaient être d’office maintenus, les autres documents devant faire l’objet d’un tri manuel ultérieur afin d’examiner une éventuelle levée des scellés. Dans ce contexte, ils reprochent également à la cour fédérale de ne pas leur avoir laissé la possibilité de consulter l’ensemble des données placées sous scellés.

Il ressort de la décision entreprise que, pour identifier, parmi les nombreux documents saisis – environ 19’000 -, ceux qui seraient couverts par un secret, la Cour des plaintes a procédé en deux étapes: elle a ainsi, dans un premier temps, donné mandat, le 25 juillet 2018, aux experts de […] d’isoler, sur les supports informatiques saisis, les documents renfermant les mots-clés communiqués le 12 janvier 2018 par les recourants, en l’occurrence les mots ” Avocat “, ” Avocats “, ” E/F.________ et Associés “, ” E/F.________ & associés “, ” E/F.________ Avocats SA “, ” E/F.________ “, ” E.________ ” et ” F.________ ” ainsi que ” tout e-mail envoyé aux adresses e-mail se terminant par @E/F.________.ch ou qui sont émis depuis ces adresses “. Dans un second temps, l’autorité précédente a procédé à un tri manuel des documents mis en évidence par les experts, en écartant ceux qui étaient couverts par le secret professionnel de l’avocat.

Si, par la nature des mots-clés communiqués à l’autorité de levée de scellés, les recourants entendaient manifestement faire valoir que certains documents sous scellés étaient couverts par le secret professionnel de l’avocat, il n’apparaît pas pour autant qu’ils avaient remis en cause l’utilité potentielle des documents saisis pour l’enquête en cours, alors que l’AFC avait pour sa part relevé, à l’appui de ses requêtes de levée des scellés, que des informations pertinentes pour l’enquête étaient susceptibles de se trouver dans l’ensemble des supports de données perquisitionnés.

Dans ce contexte, et dès lors que seuls les documents qui présentent un rapport certain avec l’exercice de la profession d’avocat sont susceptibles d’être protégés, à l’exclusion par exemple de la transmission à titre de copie d’un courrier à un avocat, les recourants ne pouvaient pas partir du principe que la seule présence dans un fichier, par hypothèse du mot-clé ” Avocat “, suffirait à justifier, sans autre examen ultérieur, le maintien des scellés sur le document en question. Ainsi, en dépit d’informations expressément communiquées par l’autorité quant à la méthode qu’elle entendait utiliser, les recourants devaient néanmoins comprendre qu’au vu du nombre important de fichiers contenus dans les supports informatiques placés sous scellés, les mots-clés allaient servir à opérer un tri informatique permettant, dans un premier temps, d’identifier les documents dont le maintien des scellés pouvait entrer en considération en raison d’un contenu relevant du secret professionnel de l’avocat, avant la réalisation d’un second tri, manuel, des documents pré-sélectionnés par ce biais. Le recours à un tel processus n’a au demeurant rien d’insolite compte tenu des circonstances d’espèce, soit en particulier du nombre important de documents à examiner, dont la pertinence pour l’enquête n’était en soi pas contestée.

Par ailleurs, en tant que les recourants se plaignent de ne pas avoir eu accès aux documents placés sous scellés et qu’ils n’ont dès lors pas pu désigner précisément chacun des documents concernés par la présence d’un secret protégé, on ne voit toutefois pas que la méthode utilisée était en l’espèce inapte à identifier, parmi l’ensemble des supports placés sous scellés, des fichiers pouvant relever du secret professionnel de l’avocat, étant observé une nouvelle fois qu’en tant que telle, la pertinence des documents saisis n’était pas contestée. S’agissant d’éventuelles correspondances manuscrites avec des avocats, qui auraient été scannées par la suite et pour lesquelles une recherche informatique par mot-clé ne serait pas opportune, il appartenait aux recourants, en vertu de leur devoir de collaborer, d’indiquer à tout le moins les emplacements où de telles correspondances étaient susceptibles de se trouver. A cet égard, la cour fédérale pouvait du reste considérer que les recourants avaient nécessairement dû établir une quelconque classification de leurs documents informatiques – sans quoi il aurait été impossible d’exploiter le volume important de leurs données électroniques – et qu’ils devaient connaître cette classification au moins dans ses grandes lignes, même sans avoir accès aux données saisies. Enfin, dans la mesure où les recourants estimaient que des documents couverts par un secret professionnel pouvaient également se trouver dans des documents ne comportant pas les mots-clés soumis, il leur était loisible d’exercer à meilleur escient la faculté qui leur était offerte de soumettre de tels mots-clés, notamment en relevant le nom d’autres avocats ou encore des mots en lien avec l’activité de […] de la recourante B.A.________.

Il s’ensuit que, dans la mesure où il se rapporte à la méthode utilisée par l’autorité précédente et à l’accès à l’ensemble des objets placés sous scellés, le grief doit être rejeté.

Les recourants reprochent par ailleurs à la cour fédérale de ne pas avoir indiqué, dans la décision entreprise, les documents sur lesquels elle avait finalement maintenu les scellés, respectivement les avait levés à la suite du tri manuel qu’elle avait effectué. Ils exposent à cet égard avoir pourtant identifié, dans leurs déterminations du 29 mars 2019, les documents qui devaient être protégés, parmi ceux désignés par le tri des experts, dont le résultat leur avait été transmis sur une clé USB.

Il est observé que, par leur écriture du 29 mars 2019, les recourants avaient opéré une classification, en quatre catégories, des documents désignés par les experts. La première énumérait ceux qu’il leur avait été techniquement impossible d’ouvrir (liste n° 1), alors que la deuxième relevait les documents comportant l’un ou l’autre mot-clé, mais pas de secrets professionnels (liste n° 2), et que la troisième concernait les documents qui ne comportaient aucun mot-clé (” faux positifs “; liste n° 3). Enfin, la quatrième avait trait aux documents qui, selon les recourants, devaient être protégés en vertu des 46 al. 3 et 50 al. 2 DPA (liste n° 4).

S’agissant de l’impossibilité d’ouvrir certains fichiers (liste n° 1), la cour fédérale paraît avoir considéré que celle-ci était imputable à un problème technique survenu chez les recourants, de sorte que ceux-ci devaient supporter les conséquences de cette défaillance. Cela étant, il n’est pas critiquable de considérer qu’il appartenait aux recourants, dans le cadre de leur devoir de collaborer, d’entreprendre les démarches nécessaires afin de disposer du matériel informatique adéquat leur permettant de consulter les documents litigieux ou, le cas échéant, de solliciter eux-mêmes directement de l’aide, par exemple auprès de spécialistes en la matière. Ainsi en particulier, les recourants ne pouvaient se borner à invoquer l’impossibilité d’ouvrir les fichiers pour s’opposer à la levée des scellés sur ceux-ci, sans démontrer à l’autorité précédente qu’ils avaient, à tout le moins, cherché à déterminer la cause du problème allégué. Au surplus, en tant qu’ils se prévalent, pour la première fois devant le Tribunal fédéral, que la défaillance serait liée à l’utilisation par les experts de programmes informatiques inconnus, ils ne prétendent pas pour autant avoir invoqué cet aspect précédemment, de sorte que leurs critiques sont dans cette mesure contraires au principe de la bonne foi en procédure, et partant irrecevables (cf. art. 5 al. 3 Cst.).

Enfin, il n’est pas non plus critiquable de considérer que l’existence de ” faux positifs ” (liste n° 3) ou de doublons – soit des documents qui apparaissaient plusieurs fois parmi ceux désignés par les experts – ne constituait pas en soi un motif suffisant pour remettre en cause le travail effectué par les experts, qui avait permis de mettre en évidence plusieurs milliers de documents.

S’agissant de la liste n° 4, les recourants ont expliqué, dans leurs déterminations du 29 mars 2019, que celle-ci énumérait des fichiers comprenant des correspondances, mais également des projets d’écritures et des notes concernant en particulier ” le dossier Swissmedic “, établies notamment par l’étude d’avocats E/F.________ et associés, mais également par d’autres avocats.

Cela étant, dans la mesure où les recourants avaient identifié, parmi les documents mis en évidence par les experts, ceux qui étaient susceptibles de devoir être protégés par le secret professionnel de l’avocat (liste n° 4), respectivement ceux qui ne devaient pas l’être (liste n° 2), l’autorité précédente se méprend en considérant que les recourants n’avaient pas satisfait à leur obligation de collaborer et qu’il n’y avait ainsi pas lieu de tenir compte du tri qu’ils avaient proposé. Ainsi, si la cour fédérale a certes relevé avoir écarté, dans le cadre de son propre tri, les documents qui étaient couverts par un secret professionnel, il lui appartenait, en rendant sa décision, de communiquer aux recourants à tout le moins la liste des documents, parmi ceux désignés par les experts, sur lesquels les scellés avaient été levés. A défaut pour l’autorité précédente d’avoir procédé de la sorte, il faut admettre que les recourants ont été empêchés de confronter le résultat du tri qu’ils avaient proposé à celui du tri finalement opéré par l’autorité et ainsi d’exercer valablement leur droit de recours, en violation de leur droit d’être entendus.

Dès lors que la violation constatée n’est pas susceptible d’être réparée dans le cadre de la présente procédure, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l’autorité précédente pour qu’elle informe les recourants, dans le cadre de la nouvelle décision à rendre, du résultat du tri qu’elle a effectué.

(Arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. (Tax), avocat, Genève et Onnens (VD)