A.________ SA (ci-après: A.________ ou la société), dont le siège est à Genève, est une société anonyme dont le capital  est intégralement détenue par B.________ SA (ci-après: la holding), dont le siège est dans le canton de Vaud. Le but de la holding est la participation, la gestion et le financement d’entreprises de toute nature, en particulier dans le domaine de l’horlogerie, ainsi que l’acquisition de marques. 

Le 15 juin 2012, la société et la holding ont conclu un contrat de prêt pour un montant de 4’400’000 fr., prévoyant que la holding s’engageait à verser le montant en question à A.________ le jour de la signature du contrat. Le prêt était soumis à un intérêt au taux établi chaque année par l’Administration fédérale des contributions (ci-après: l’AFC), soit, pour 2012, 3,75%. Le remboursement du prêt devait intervenir au plus tard le 31 décembre 2012, “sauf si [la holding] accept[ait], selon son bon vouloir, de prolonger le délai de remboursement”.  Le montant du prêt a ensuite été augmenté à 4’800’000 fr. (avenant du 30 août 2012), puis à 6’500’000 fr. (avenant du 31 octobre 2012). Ces avenants n’ont pas modifié les autres conditions du contrat de prêt. Le contrat et les avenants n’indiquaient pas le but du prêt.

 Le 22 novembre 2012, la société et la holding ont conclu un nouveau contrat de prêt qui annulait et remplaçait le contrat du 15 juin 2012 et les deux avenants y relatifs. Le nouveau contrat prévoyait notamment ce qui suit: 

– la somme totale prêtée à A.________ par la holding (6’500’000 fr.) était “reprise en intégralité et régi[e] par le [nouveau] contrat dès sa signature” et elle était due au jour de la signature du nouveau contrat;

– la holding accordait à A.________ une “facilité de crédit”, dont le but était le “financement du nouveau bâtiment de l’usine de [A.________], à U________ (GE) “;

– la limite du crédit accordé par la holding était de 20’000’000 fr.;

– la durée du contrat était indéterminée;

– le taux d’intérêt annuel applicable au nouveau contrat de prêt était le taux déterminé par l’AFC une fois par année (le taux était donc actualisé chaque année);

– l’intérêt était payable à la fin de chaque mois.

Contrairement au contrat du 15 juin 2012, le nouveau contrat ne prévoyait aucune clause relative au remboursement du prêt.

 Dans sa déclaration fiscale 2013, A.________ a indiqué un bénéfice net de 2’466’405 fr. Cette déclaration mentionnait notamment la dette envers la holding (15’870’000 fr.) et les intérêts y relatifs (461’909 fr.), calculés sur la base d’un taux de 3,75%. Elle ne faisait état d’aucune dette hypothécaire. Selon une note annexée à la déclaration, le prêt de la holding ne pouvait être qualifié de crédit immobilier, de sorte que le taux d’intérêt appliqué était celui prévu par l’AFC  pour les crédits d’exploitation dans sa lettre circulaire du 25 février 2013 intitulée “taux d’intérêt 2013 admis fiscalement sur les avances ou les prêts en francs suisses” (ci-après: la lettre circulaire 2013), soit 3,75%.

Par arrêt du 21 janvier 2020, la Cour de justice a d’abord constaté que le prêt octroyé par la holding avait pour but le financement de la construction d’une usine à U.________ (GE) et que ce prêt n’était pas garanti par un gage immobilier. La Cour de justice a ensuite considéré, en substance, que si la contribuable avait mis en gage l’immeuble en question, elle aurait pu obtenir d’un tiers indépendant un prêt à un taux d’intérêt inférieur à celui appliqué au prêt de la holding (3,75%). A ce sujet, les juges cantonaux ont relevé que A.________ n’avait apporté “aucune explication quant à l’absence d’une telle démarche, qui lui aurait pourtant permis de payer moins d’intérêts” et n’avait pas démontré que sa situation financière en 2013 “l’avait empêchée de conclure un prêt hypothécaire pour la construction de son immeuble”. Les documents produits par l’intéressée n’étaient pas propres à expliquer l’absence d’une telle démarche. Sur la base de ces éléments, la Cour de justice a retenu que le taux d’intérêt de 3,75% appliqué au prêt consenti par la holding n’était pas conforme au “principe de pleine concurrence” et que ce taux était dû “à la proximité des liens économiques” entre la contribuable et son actionnaire (la holding). Le taux d’intérêt maximum admissible pour le prêt en question était donc celui prévu par la lettre circulaire 2013 pour les crédits immobiliers (2% – 2,75%), conformément à ce qu’avait retenu l’Administration cantonale dans ses décisions sur réclamation du 22 juin 2017. Les juges cantonaux ont ainsi considéré – du moins implicitement – que, en prévoyant un taux d’intérêt à 3,75%, A.________ avait accordé à la holding une prestation appréciable en argent sous la forme d’intérêts excessifs. 

(…)

Le présent litige porte sur le point de savoir si la recourante, en obtenant de la holding (son actionnaire unique) un prêt à un taux d’intérêt de 3,75% en 2013, a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice sous la forme d’intérêts excessifs.

Aux termes de l’art. 57 LIFD, l’impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net. Selon l’art. 58 al. 1 LIFD, le bénéfice net imposable comprend notamment le solde du compte de résultats (let. a), ainsi que tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial avant le calcul du solde du compte de résultats, qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l’usage commercial (let. b). Au nombre de ces prélèvements figurent les distributions dissimulées de bénéfice et les avantages procurés à des tiers qui ne sont pas justifiés par l’usage commercial (let. b 5ème tiret). 

Il y a distribution dissimulée de bénéfice constitutive de prestation appréciable en argent lorsque les quatre conditions cumulatives suivantes sont remplies: 1) la société fait une prestation sans obtenir de contre-prestation correspondante; 2) cette prestation est accordée à un actionnaire ou à une personne le ou la touchant de près; 3) elle n’aurait pas été accordée dans de telles conditions à un tiers; 4) la disproportion entre la prestation et la contre-prestation est manifeste, de telle sorte que les organes de la société auraient pu se rendre compte de l’avantage qu’ils accordaient. Il convient ainsi d’examiner si la prestation aurait été accordée dans la même mesure à un tiers étranger à la société, soit si la transaction a respecté le principe de pleine concurrence (”  dealing at arm’s length “). Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d’un même groupe doivent également intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n’est pas pertinent que la disproportion d’une prestation soit justifiée par l’intérêt du groupe . 

Lorsqu’une société anonyme obtient un prêt de son actionnaire, ce prêt ne respecte pas le principe de pleine concurrence si le taux d’intérêt appliqué est supérieur au taux du marché. La prestation appréciable en argent se mesure alors par la différence entre le taux d’intérêt conforme au principe de pleine concurrence et le taux effectivement appliqué. 

L’ AFC édicte chaque année des directives sur les taux d’intérêt déterminants pour le calcul des prestations appréciables en argent, publiées sous la forme de lettres circulaires, destinées à simplifier la mise en œuvre du principe de pleine concurrence en relation avec les taux d’intérêt de prêts conclus en francs suisses entre des sociétés et leurs actionnaires ou associés (ou leurs proches). Le Tribunal fédéral n’est pas lié par les lettres circulaires susmentionnées, qui ne font pas partie du droit fédéral, mais il ne s’en écarte pas lorsqu’elles permettent une application correcte des normes légales dans un cas concret. 

 La lettre circulaire 2013, applicable à la période fiscale en cause, prévoit des taux d’intérêt déterminants maximums en cas de prêts accordés par les actionnaires ou associés (ch. 2). A ce sujet, ce document fixe des taux d’intérêt maximums différents selon le type de crédit octroyé (crédit immobilier ou crédit d’exploitation). La méthode de calcul peut être résumée de la façon suivante: 

Crédits immobiliers (ch. 2.1) 

construction de logements et agriculture 

industrie, arts et métiers 

sur un crédit immobilier égal à la première hypothèque, soit sur une première tranche correspondant aux 2/3 de la valeur vénale de l’immeuble 

1,5% 

2% 

sur le solde 

2,25% 

2,75% 

 Crédits d’exploitation (ch. 2.2) 

commerce et industrie 

3,75% 

holdings et sociétés de gérance de fortune 

3,25% 

En l’espèce, pour déterminer les intérêts passifs déductibles et ceux devant au contraire être ajoutés au bénéfice de la recourante pour la période fiscale 2013, la Cour de justice s’est fondée sur le taux d’intérêt maximum indiqué dans la lettre circulaire 2013 pour les crédits immobiliers (2% – 2,75%). L’autorité précédente est parvenue à cette conclusion en relevant notamment que, si la contribuable avait mis en gage l’immeuble de U.________, elle aurait pu obtenir d’un tiers indépendant un prêt à un taux d’intérêt inférieur à celui appliqué au prêt de la holding (3,75%). En outre, selon les juges cantonaux, les documents produits par l’intéressée n’étaient pas propres à démontrer que le taux d’intérêt de 3,75% appliqué au prêt en question était conforme au principe de pleine concurrence. De l’avis de la Cour de justice, ce taux (favorable à la créancière) était dû “à la proximité des liens économiques” entre la contribuable et la holding. 

La raison pour laquelle la lettre circulaire 2013 prévoit des taux d’intérêt maximums plus bas pour les crédits immobiliers (2% – 2,75% [industrie, arts et métiers]) que pour les crédits d’exploitation (3,75% [commerce et industrie]) réside dans le fait que, en règle générale, par rapport à une dette chirographaire, le taux d’intérêt appliqué à une dette garantie par gage est plus bas. Ainsi, lorsqu’elle en a la possibilité, une société qui emprunte de l’argent garantit normalement sa dette par le biais d’un gage, afin de profiter d’un taux d’intérêt plus favorable, sauf si elle a des raisons pour ne pas le faire. En l’espèce, le prêt accordé par la holding à la recourante n’était assorti d’aucune garantie hypothécaire. L’arrêt entrepris constate toutefois que la contribuable aurait pu mettre en gage l’immeuble de U.________ et obtenir ainsi un prêt à un taux d’intérêt inférieur à celui appliqué au prêt de la holding (3,75%), mais qu’elle n’a pas procédé de la sorte et n’a apporté aucune explication justifiant l’absence de cette démarche. Dans son recours auprès du Tribunal fédéral, l’intéressée n’expose pas non plus les raisons de ce choix, qui apparaît très insolite et ne peut s’expliquer qu’en raison de la proximité entre la société et la holding. 

Contrairement à ce qu’elle semble soutenir, les offres de financement produites par la recourante ne lui sont en outre d’aucun secours. En effet, tel que le relève également la Cour de justice, celles-ci ne démontrent nullement qu’un tiers indépendant n’aurait pas accordé à la contribuable un prêt garanti par gage immobilier à un taux inférieur à celui appliqué au prêt litigieux, mais se limitent à proposer l’octroi de prêts à des conditions différentes (cautionnement, garantie du groupe). N’en déplaise à la recourante, ces documents n’indiquent pas – même de manière implicite – que la mise en gage de l’immeuble de U.________ n’aurait pas représenté une garantie suffisante pour obtenir un crédit immobilier à un taux d’intérêt plus avantageux que celui appliqué au prêt de la holding.

Dans ces circonstances, c’est à juste titre que la Cour de justice a considéré que le taux appliqué au prêt litigieux (3,75%) n’était pas conforme au principe de pleine concurrence et qu’il fallait plutôt en l’espèce, faute de raison valable pour s’en écarter, se référer au taux d’intérêt prévu au ch. 2.1 de la lettre circulaire 2013 pour les “crédits immobiliers – industrie, arts et métiers”, soit 2% – 2,75%. Il en découle que, en obtenant de la holding un prêt à un taux d’intérêt de 3,75% en 2013, la recourante a procédé à une distribution dissimulée de bénéfice sous la forme d’intérêts excessifs.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_181/2020  du 10 août 2020)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. (Tax), avocat, Genève et Onnens (VD)