Impôt sur les huiles minérales : remboursement pour les entreprises de transport concessionnaires (TPG)

IMG_4830Selon l’art. 1 de la loi du 21 juin 1996 sur l’imposition des huiles minérales (Limpmin ; RS 641.61), la Confédération prélève un impôt sur les huiles minérales grevant l’huile de pétrole, les autres huiles minérales, le gaz de pétrole et les produits résultant de leur transformation ainsi que les carburants, et une surtaxe sur les huiles minérales, grevant les carburants.

Sont soumises à l’impôt la fabrication et l’extraction sur le territoire suisse des huiles minérales, et leur importation.

Selon l’art. 17 al. 3 Limpmin, “les carburants utilisés par les entreprises de transport concessionnaires de la Confédération sont exonérés de l’impôt totalement ou en partie “. L’art. 18 al. 4 Limpmin prévoit que ” le Conseil fédéral arrête la procédure de remboursement. Les montants insignifiants ne sont pas remboursés “. Sur la base de cette dernière clause, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance du 20 novembre 1996 sur l’imposition des huiles minérales (Oimpmin; RS 641.611), dont les art. 46 ss sont consacrés au “remboursement de l’impôt”.

L’art. 48 Oimpmin (Extinction du droit au remboursement) prévoit que les demandes de remboursement doivent être présentées dans les trois mois qui suivent la clôture annuelle des comptes ; il n’existe par ailleurs pas de droit au remboursement de l’impôt pour les marchandises ayant été consommées plus de deux ans avant la présentation de la demande. La Direction générale des douanes peut également, dans un cas d’espèce, prévoir le remboursement de l’impôt pour des marchandises consommées antérieurement si le requérant n’a pas observé le délai sans qu’il y ait eu faute de sa part ou au cas où le paiement de l’impôt constituerait pour lui une rigueur excessive.

L’impôt sur les huiles minérales perçu par la Confédération constitue un impôt de consommation spécial; son exonération n’intervenant fréquemment qu’après la perception de l’impôt, il incombe en principe au bénéficiaire de l’exonération d’en réclamer le remboursement, sous peine de péremption.

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 2C_744/2014 du 23 mars 2016, les juges fédéraux ont rappelé de manière sèche aux Transports publics genevois que la péremption du droit au remboursement s’appliquait à leur cas :

« L’instauration de délais de péremption procédurale relativement brefs correspond en effet à une pratique administrative courante et légitime. Partant, on eût pu attendre d’un établissement de droit public autonome de la taille des TPG, qui a notamment pour mission de desservir l’ensemble du territoire cantonal genevois (cf. art. 1 et 2 de la loi cantonale du 21 novembre 1975 sur les Transports publics genevois [LTPG/GE; RS/GE H 1 55]) et est doté d’organes administratifs complexes chargés de la planification, de la surveillance et du suivi quotidien des affaires de l’entreprise (art. 9 ss LTPG/GE), qu’il s’organise de manière à respecter les conditions temporelles claires fixées dans l’Oimpmin. Au demeurant, le Conseil fédéral a prévu des situations exceptionnelles de restitution du délai de péremption (cf., à ce titre, ATF 136 II 187 consid. 6 p. 193) lorsque “le requérant n’a pas observé le délai sans qu’il y ait eu faute de sa part ou au cas où le paiement de l’impôt constituerait pour lui une rigueur excessive” (cf. art. 48 al. 3 Oimpmin). Or, il n’apparaît pas que le recourant se soit trouvé dans une telle situation exceptionnelle ou non fautive; il n’a du reste pas sollicité une dérogation de la part de la Direction générale des douanes à cet égard» (consid. 8.2).

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Droits de mutation (généralités)

photoL’impôt cantonal sur les mutations (BE, VD), aussi appelé droit d’enregistrement (GE) ou lods (NE), est un impôt indirect, prélevé dans le canton de situation de l’immeuble, frappant les transferts immobiliers juridiques ou économiques entre vifs ou pour cause de mort, indépendamment de la réalisation d’un gain par l’aliénateur.

En tant qu’impôt indirect, le droit de mutation n’est pas harmonisé. Ses modalités peuvent dès lors varier fortement selon les cantons. Ceux-ci ne sont pas ailleurs pas obligés de prélever un tel impôt, à l’instar de Zurich et de Schwyz qui s’en abstiennent.

L’objet du droit de mutation est le transfert d’immeubles ou de parts d’immeubles sis dans le canton. La question du prélèvement du droit en cas de transfert, non pas juridique, mais économique, trouve des réponses contrastées selon les cantons. Certains d’entre eux imposent ainsi le transfert de participations dans une société immobilière, d’autres la constitution de gages immobiliers.

Le droit de mutation est en principe dû par l’acquéreur, mais les parties peuvent répartir différemment la charge de l’impôt dans le contrat.

Il est calculé sur la valeur vénale du bien transféré, le plus souvent telle qu’elle résulte de l’acte de vente. Dans la mesure où il frappe simplement le transfert immobilier, le droit de mutation est prélevé même en l’absence de gain immobilier.

Le taux de l’impôt est fixe, i.e. en proportion de la valeur vénale. Le VS connaît toutefois un taux progressif.

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Activité indépendante : passage fortune commerciale – fortune privée et imposition du gain en résultant

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En vertu de l’art. 18 al. 1 et 2 LIFD, sont imposables tous les revenus provenant de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante. Tous les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante. Le transfert d’éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée est assimilé à une aliénation.

Selon la jurisprudence, le moment déterminant pour le passage de la fortune commerciale dans la fortune privée selon l’art. 18 al. 2 LIFD est celui où le contribuable manifeste de manière claire et précise, expressément ou par actes concluants, vis-à-vis des autorités fiscales sa volonté de transférer l’élément dans sa fortune privée. Lorsqu’un contribuable cesse son activité lucrative indépendante et en informe les autorités fiscales, le bénéfice en capital réalisé lors du passage d’éléments de sa fortune commerciale dans sa fortune privée doit en principe être imposé, à condition que ledit contribuable n’ait pas expressément indiqué son intention d’aliéner ultérieurement ces éléments dans le cadre de la liquidation de son entreprise (aliénation différée) ou de donner celle-ci provisoirement à bail, notamment jusqu’à sa vente à un tiers ou jusqu’à son transfert à ses héritiers.

La cession de sa propre entreprise et l’affermage de l’exploitation ne présentent pas dans tous les cas le caractère d’une réalisation au sens de l’art. 18 al. 2 LIFD. D’une manière générale, l’affermage ne peut être assimilé à une réalisation que s’il apparaît, selon toutes prévisions, comme irrévocable et si la reprise de l’exploitation par son propriétaire semble exclue. Il ne doit donc pas représenter une mesure purement provisoire même pas lorsqu’une telle mesure est prévue uniquement jusqu’à ce qu’un acheteur soit trouvé pour l’affaire ou que la remise à un héritier puisse être opérée. En cas de vente à un tiers, l’aliénation fait encore partie de la conduite de l’entreprise, alors même qu’elle intervient à un moment où elle n’a plus de liens directs avec l’activité commerciale proprement dite. La liquidation peut souvent durer un certain temps, jusqu’à ce qu’une occasion favorable se présente sur le plan commercial. Il importe donc de tenir compte de toutes ces circonstances lors de l’imposition du bénéfice de liquidation.

Au vu de cette interprétation, l’imposition d’un gain de liquidation à l’occasion du transfert d’éléments commerciaux dans la fortune privée ne doit avoir lieu que s’il est établi de manière indiscutable qu’il y a effectivement liquidation, car une telle imposition peut conduire à une charge fiscale lourde pour le propriétaire sur le plan économique, en particulier dans les cas d’affermage de l’exploitation. En conséquence, les autorités fiscales font preuve de retenue dans leur appréciation, sans que cela doive toutefois tourner au désavantage du fisc si le contribuable affirme plus tard que la réalisation du gain serait déjà intervenue précédemment et n’aurait pas été imposée à temps. Il n’est pas davantage exclu qu’en cours de contrat, l’affermage prenne le caractère d’une mesure définitive et qu’il soit ainsi nécessaire d’établir un décompte final à ce moment-là. Cette jurisprudence a récemment été codifiée à l’art. 18a al. 2 LIFD, en vigueur depuis le 1er janvier 2011, qui prévoit que l’affermage d’une exploitation commerciale n’est considéré comme un transfert dans la fortune privée qu’à la demande du contribuable.

L’appartenance d’un bien à la fortune commerciale ou privée n’est pas modifiée par une dévolution successorale. Les actifs de la fortune commerciale du de cujus demeurent commerciaux auprès de ses héritiers. Ces derniers peuvent décider de les affecter à la fortune commerciale de leur propre activité indépendante ou de les conserver en leur qualité de biens commerciaux même s’ils n’exercent pas eux-mêmes une activité indépendante; ils peuvent également choisir de les transférer dans leur fortune privée par une déclaration expresse de volonté à l’adresse du fisc ou encore les aliéner. Ce n’est qu’au moment où ils décident du transfert dans la fortune privée ou de l’aliénation que le bénéfice en capital en provenant constitue un revenu imposable au sens de l’art. 18 al. 2 LIFD. Ce système d’imposition permet aux héritiers de décider du moment de l’imposition du bénéfice en capital.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_728/2015 du 1er avril 2016, consid.4)

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Groupe de sociétés : facturation intra-groupe, bénéfice imposable et soustraction

IMG_4715Il peut être tenant, au sein d’un groupe de sociétés, de facturer des prestations exagérées ou de reporter des charges pour diminuer le bénéfice imposable de sociétés filles au profit, par exemple, de la holding.

Le droit fiscal suisse ne connaissant pas, sauf disposition légale expresse, de régime spécial pour les groupes de sociétés, les opérations entre sociétés d’un même groupe doivent intervenir comme si elles étaient effectuées avec des tiers dans un environnement de libre concurrence. En conséquence, il n’est pas pertinent que la disproportion d’une prestation soit justifiée par l’intérêt du groupe. À cet égard, il est évident qu’un groupe a, du point de vue fiscal, intérêt à reporter autant que possible les charges de la holding qui le chapeaute (celle-ci ne payant pas d’impôt sur le bénéfice) sur les sociétés-filles, dont l’augmentation des charges aura un effet réflexe de diminution du bénéfice imposable.

Aucune norme ne consacre expressément l’obligation pour une société anonyme de ne comptabiliser comme charges, dans son compte de résultats, que celles qui concernent ladite société elle-même, et non une entité tierce. Une telle obligation tombe néanmoins sous le sens, et résulte de diverses règles, notamment comptables (principes de la sincérité du bilan et du compte de résultats, art. 959 al. 1 et 959b al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 – Livre cinquième : Droit des obligations – CO – RS 220).

Le Tribunal fédéral a ainsi jugé qu’une soustraction fiscale est commise dès qu’il y a irrégularité dans la comptabilité, et qu’il y a violation des règles de droit commercial prévues aux art. 957 ss CO (ainsi qu’aux art. 662 ss CO pour les sociétés anonymes), notamment du principe de sincérité de l’art. 959 CO, lorsque la société comptabilise une charge étrangère à son activité (art. 135 II 86 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_589/2013 du 17 janvier 2014 consid. 7.4).

En l’espèce, A______ Holdings a facturé à plusieurs de ses sociétés-filles des prestations de service et de gestion, et en particulier à ce titre un montant de CHF 14’613’871.- à A______ pour l’année 2008.

L’AFC-GE a par la suite découvert qu’une partie de ces prestations ne concernaient en fait pas A______, mais uniquement l’administration de A______ Holdings. Celle-ci a du reste reconnu, dans son courrier du 10 décembre 2010 à l’AFC-GE, que sur ce montant refacturé, il apparaissait effectivement qu’une partie concernait des charges de fonctionnement de la société holding elle-même, qui ne devait dès lors pas faire l’objet d’une refacturation aux filiales.

Dès lors, quand bien même cette partie a été déterminée de manière forfaitaire et sous forme de pourcentage de chaque catégorie de frais, il ne s’agit pas d’une question d’évaluation des prix de transfert – soit celle de savoir si les prix des prestations en soi justifiées sont ou non trop élevés au regard de la prestation fournie – mais de comptabilisation de charges étrangères à l’activité de l’entreprise, les prestations délivrées ne correspondant pas – contrairement à ce qu’allègue A______ dans sa dernière écriture – à des activités de tutelle.

Conformément à la jurisprudence citée cités, il y a donc bien eu violation des règles de droit commercial impératif et donc, d’un point de vue objectif, soustraction fiscale en ce qui concerne les montants en cause – les deux sociétés, bien qu’appartenant au même groupe, restant indépendantes l’une de l’autre en droit fiscal suisse.

(ATA/291/2016 consid. 6 à 8)

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Déduction pour frais de garde d’enfants

IMG_4678L’article 33 LIFD règle la question des déductions générales sur le revenu (voir aussi l’art l’art. 9 al. 1 let. m LHID). L’article 33 al. 3 LIFD qui traite de la déduction des frais de garde des enfants a été introduit le 1er janvier 2011. Il a été modifié dès le 1er janvier 2014. Dans sa teneur initiale (ci-après : art. 33a l. 3 aLIFD), il prévoyait qu’était déductible un montant de CHF 9’100.- au plus par enfant dont la garde était assurée par un tiers, si l’enfant avait moins de 14 ans et vivait dans le même ménage que le contribuable assurant son entretien, et si les frais de garde documentés avaient un lien de causalité avec l’activité lucrative, la formation, ou l’incapacité de gain du contribuable. Le 1er janvier 2014, ce montant a passé à CHF 10’100.- suite à l’entrée en vigueur de l’art. 3 al. 2 de l’Ordonnance du DFF du 2 septembre 2013 sur la compensation des effets de la progression à froid pour les personnes physiques en matière d’impôt fédéral direct (OPFr RS 642.119.2).

Selon les travaux préparatoires de l’art. 33 al. 3 aLIFD (Message sur la loi fédérale sur le dégrèvement des familles avec enfants, FF 2009 p. 4237- ci-après : Message), la mise en place d’une déduction pour la garde des enfants était destinée à respecter l’impératif constitutionnel d’imposition selon la capacité économique, qui soit équitable à la fois pour les parents qui gardent eux-mêmes leurs enfants, que pour ceux qui les font garder par des tiers. Même s’il ne s’agissait pas de frais directement liés à une activité lucrative, ils ont constitué une condition à son exercice hors du ménage. Il s’agissait de dépenses typiques qui dépendaient surtout de la situation personnelle du contribuable. Il s’agissait de frais fixes qui n’étaient pas liés à une activité lucrative exercée dans un lieu déterminé. Il y avait lieu de concevoir dans la LIFD la déduction des frais effectifs de la garde des enfants par des tiers, considérée comme une déduction anorganique plafonnée à un montant déterminé. Il s’agissait en fait d’une déduction accordée pour des dépenses particulières qui constituaient en fait une consommation du revenu, mais qui étaient prises en compte fiscalement dans une certaine mesure, pour des raisons extra-fiscales. Les frais déterminants étaient les frais effectifs engagés pendant la période fiscale jusqu’à concurrence du plafond fixé par le législateur (Message, p. 4257).

Le 21 décembre 2010, l’AFC-CH a adopté la circulaire No 30 relative à l’imposition des époux et de la famille selon la LIFD.

À teneur de la circulaire No 30, le contribuable peut demander la déduction des frais de garde des enfants uniquement s’il ne peut l’exercer et que cet empêchement est en lien de causalité directe avec l’activité lucrative, la formation ou l’incapacité de gain. Les époux qui vivent en ménage commun peuvent demander la déduction pour la garde des enfants s’ils exercent en même temps une activité lucrative et ne sont pas capables d’assurer la garde de leurs enfants. Sont déduits de la base de calcul commune de l’impôt les frais prouvés de garde des enfants par des tiers, jusqu’à concurrence du montant maximum de la déduction (circulaire No 30 No 8.4.2).

La preuve du droit à la déduction des frais de garde des enfants par des tiers incombe au contribuable. Celui-ci doit en principe joindre à sa déclaration d’impôts une liste des frais, des personnes, ou des institutions qui ont assuré la garde des enfants. La déduction ne peut pas être accordée si les frais concernés ne sont pas entièrement prouvés par notamment des quittances, factures ou certificats de salaire, voire par d’autres justificatifs pertinents (circulaire No 30, No 8.6). Les parents assujettis ont l’obligation d’indiquer la raison légale (activité lucrative, incapacité de gain, formation) pour laquelle ils n’ont pas pu assurer la garde de leurs enfants (circulaire No 30, No 8.6).

En savoir plus sur l’imposition du salaire:

Se former: Salaire, bonus, gratification, intéressement, Lausanne, 11 octobre 2016

Lire: Philippe Ehrenström, Le salaire. Droit du travail, fiscalité, prévoyance, Zurich, 2015

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Impôt sur les gains immobiliers (principes)

IMG_4723L’impôt sur les gains immobiliers est un impôt cantonal ayant pour objet les gains réalisés lors de l’aliénation de tout ou partie d’un immeuble (art. 2 al. 1 let. d et 12 LHID). Il frappe la différence entre le produit de l’aliénation du bien (prix de vente) et le prix d’acquisition augmenté des impenses. Les rendements périodiques que le propriétaire de l’immeuble réalise sont, quant à eux, soumis à l’impôt sur le revenu, respectivement sur le bénéfice.

Il s’agit d’un impôt direct, plus précisément d’un impôt spécial sur le revenu. L’assujettissement à l’impôt a lieu dans le canton du lieu de situation de l’immeuble. L’impôt est dû par l’aliénateur, quel que soit son domicile ou son siège.

Au niveau fédéral, le gain en capital réalisé lors de l’aliénation d’un élément de la fortune privée est  exonéré de l’impôt sur le revenu (art. 16 al. 3 LIFD), peu importe la nature mobilière ou immobilière de l’élément de fortune concerné. Par contre, les cantons doivent prélever un impôt sur les gains immobiliers lors de l’aliénation de biens immobiliers appartenant à la fortune privée du contribuable (art. 12 LHID). C’est ce qui explique que le gain immobilier « privé » soit imposable au niveau cantonal mais pas au niveau fédéral.

Les cantons qui connaissent le système dualiste prélèvent un impôt spécial sur les plus-values réalisées lors de l’aliénation d’immeuble privés et l’impôt ordinaire sur le revenu / le bénéfice sur les plus-values résultant de l’aliénation d’actifs commerciaux. Le gain est donc soumis à un impôt différent selon sa nature privée ou commerciale, d’où le « dualisme.  Cela concerne les cantons de : LU, OW, GL, ZG. FR, SO, SH, TG, AR, AI, SG, GR, AG, VD, VS, NE.

Les cantons qui pratiquent le système moniste ne distinguent pas selon la nature commerciale ou privée de l’immeuble aliéné mais soumettent toutes les plus-values à l’impôt spécial qu’est l’impôt sur les gains immobiliers. Le gain immobilier résultant de l’aliénation d’un élément de la fortune commerciale est ainsi soumis à l’impôt sur les gains immobiliers (comme le gain immobilier « privé ») mais non à l’impôt sur le revenu / le bénéfice. Cela concerne les cantons de : ZH, BE (avec une réserve pour les professionnels de l’immobilier), UR, SZ, NW, BS, BL, TI, JU. (Fait toutefois exception dans le système moniste la récupération d’amortissements, soumise à l’impôt sur le revenu / le bénéfice, contrairement à la plus-value conjoncturelle – différence acquisition /aliénation – qui est imposée selon l’impôt sur les gains immobiliers).

Le système, dans le canton de GE, est encore différent. Pour les personnes agissant à titre privé, l’impôt genevois sur les bénéfices et gains immobiliers représente une charge définitive. Pour les personnes morales et les autres contribuables agissant à titre professionnel, il n’est en revanche prélevé qu’à titre provisoire, avant de pouvoir être imputé sur l’impôt annuel entier prélevé également sur ce gain. Ceci permet de qualifier le système genevois de matériellement dualiste, dans la mesure où il frappe les gains immobiliers privés d’un impôt spécial et les gains commerciaux de l’impôt général ordinaire sur le revenu ou le bénéfice.

Conformément à l’art. 12 al. 2 LHID, toute aliénation d’immeuble est imposable. On entend par cela les aliénations au sens du droit civil (vente, échange, expropriation), mais aussi les partages de propriété, et diverses opérations qui sont assimilées à une aliénation (transfert économique de la propriété, transfert dans la fortune commerciale – dans les cantons dualistes, constitution de servitudes ou d’autres restrictions à la propriété si cela entraîne une diminution durable de la valeur vénale de l’immeuble, transfert de participations à des sociétés immobilières, plus-values résultant de mesures d’aménagement de la LAT).

Le gain imposable, selon l’art. 12 al. 1 LHID, se calcule en déduisant le produit de l’aliénation du bien immobilier du prix d’acquisition de celui-ci augmenté des impenses. Le prix d’acquisition est le prix payé par l’acquéreur au départ, mais certains cantons prévoient des modalités différentes et plus favorables en cas de longue durée de détention. Les impenses sont les investissements faits par l’acquéreur donnant lieu à des plus-values. Elles ne sont pas prises en compte pour l’impôt pour le revenu, qui ne reconnaît que la déduction des frais d’entretien (art. 32 al. 2 LIFD). Les deux notions sont exclusives l’une de l’autre. Le produit de l’aliénation est le montant total des prestations pécuniaires ou appréciables en argent que l’acquéreur verse ou s’engage à verser à l’aliénateur ou à des tiers au profit de ce dernier.

Le calcul de l’impôt doit prendre en compte le fait que les bénéfices à court terme doivent être imposés plus lourdement (art. 12 al. 5 LHID), en vue de décourager les placements spéculatifs. Cette obligation est mise en œuvre dans les cantons en prenant en compte de manière variable l’importance du gain et la durée de la détention du bien.

L’imposition du gain immobilier peut être reporté jusqu’à la prochaine aliénation imposable dans différentes hypothèses. Il ne s’agit donc pas d’une exonération, mais d’un report d’imposition à un prochain événement. Le report d’imposition a aussi un effet sur la durée de détention, qui ne sera en règle générale pas interrompue. Cette possibilité est ouverte en cas de succession, d’avancement d’hoirie ou de donation, lors de la liquidation du régime matrimonial, de remembrement ou d’acquisition d’un bien servant au propre usage de l’aliénateur après la vente d’un précédent (remploi). Les modalités pratiques et les conséquences de ces reports varient selon les cas.

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Taxation par estimation

CaisseSelon le Tribunal fédéral, lorsqu’elle est confrontée au caractère déficient de la comptabilité d’une société, l’administration fiscale peut procéder à une taxation par estimation. Il existe deux méthodes de taxation par estimation auxquelles l’administration fédérale des contributions a recours : d’une part, la méthode reconstructive, qui vise à compléter ou reconstruire une comptabilité déficiente, et, d’autre part, la méthode des chiffres d’expérience ou coefficients expérimentaux. Il appartient au contribuable de s’accommoder de l’imprécision ou de l’approximation qui résulte nécessairement d’une estimation fiscale, laquelle a elle-même été déclenchée à cause d’une tenue lacunaire de sa comptabilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_657/2012 du 9 octobre 2012 consid. 3 = SJ 2013 p. 446). La procédure par estimation vise à éviter que les cas où le contribuable se soustrait à son obligation de coopérer ou dans lesquels les documents comptables se révèlent incomplets, insuffisants, voire inexistants, ne se soldent par une perte d’impôt (arrêt du Tribunal fédéral 2C_82/2014 du 6 juin 2014 consid. 3.1 et les arrêts cités).

Il n’appartient pas aux autorités fiscales de rétablir la comptabilité défaillante du contribuable, même si elles peuvent ordonner des expertises aux frais du contribuable aux conditions de l’art. 123 al. 2 LIFD (arrêts du Tribunal fédéral 2C_5512012 du 16 mai 2013 consid. 3.1; 2C_669/2008 du 8 décembre 2008 consid. 7.1; ATA/756/2002 du 3 décembre 2002; RDAF 2007 II 252 consid. 4.1).

Le recours à des coefficients expérimentaux, la prise en compte de l’évolution de la fortune et le train de vie du contribuable ne sont pas limités à la procédure de taxation d’office ; ce moyen est également ouvert à l’autorité dans le cadre d’une taxation ordinaire, par exemple lorsqu’elle ne dispose pas des éléments nécessaires à former sa conviction.

L’utilisation, en matière d’impôts directs, de données d’expérience collectées par l’AFC-CH dans le cadre d’une reprise de TVA est admise par la jurisprudence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_32/2012 et 2C_33/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3 ; 2C_543/2012 du 12 novembre 2012 consid. 3.2 ; JTAPI/1343/2013 du 9 décembre 2013).

(ATA/218/216, consid. 6 et 7)

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Domicile fiscal international: le délégué du CICR

Papier japonaispapier japonais 2Papier japonais

Les personnes physiques sont assujetties à l’impôt en raison de leur rattachement personnel lorsqu’elles sont domiciliées ou séjournent en Suisse. Une personne a son domicile dans le canton lorsqu’elle y réside avec l’intention de s’y établir durablement, ou lorsqu’elle y a un domicile légal spécial en vertu du droit fédéral. L’assujettissement prend fin, notamment, le jour du départ de Suisse.

Par “départ de Suisse”, le législateur vise deux situations distinctes : la fin d’un séjour au regard du droit fiscal en Suisse, d’une part, et le transfert de domicile au regard du droit fiscal de Suisse à l’étranger, d’autre part. La fin du séjour en Suisse est liée à la disparition de la présence physique de la personne en un lieu donné (condition objective). Le transfert de domicile correspond, quant à lui, à la condition subjective de l’intention de la personne – reconnaissable pour des tiers – de résider durablement à l’étranger et de faire de son nouveau lieu de séjour le centre de ses intérêts personnels et économiques.

Le domicile fiscal se détermine en fonction de l’ensemble des circonstances objectives, et non en fonction des déclarations du contribuable.

Dans un cas concernant l’imposition d’un délégué du CICR, le Tribunal fédéral a considéré que celui-ci avait conservé ses intérêts familiaux et économiques en Suisse, même s’il avait séjourné à l’étranger durant quelques trois ans dans trois pays différents. Au demeurant, les renseignements qu’il avait fournis à l’autorité fiscale n’avaient pas permis d’établir qu’il s’était créé un nouveau domicile dans un autre pays et qu’il y était devenu contribuable. L’autorité cantonale n’avait donc pas violé le droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que le recourant était demeuré domicilié en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2A.475/2003 du 26 juillet 2004 = RDAF 2005 II 103).

Le CICR, dont la plupart des employés sont régulièrement envoyés en mission à l’étranger, a adopté des règles concernant le domicile de ses collaborateurs. D’après l’art. 5 RPM, est réputé lieu de domicile d’un collaborateur expatrié le lieu où il a ses attaches affectives et professionnelles les plus importantes « au moment de son engagement ». Les contrats de travail des collaborateurs font une référence expresse au domicile, tel que défini au moment de sa signature, en précisant par ailleurs que ce collaborateur peut être envoyé en mission en tout temps à l’étranger. Le RPM précise enfin que le domicile ne peut être changé sans que ce changement ait été formellement agréé par le CICR (art. 5 RPM).

Par ce système, le CICR exclut que le domicile des collaborateurs qu’il envoie travailler à l’étranger soit transféré au lieu de leur mission. Cela provient de la nature même du contrat qui le lie à ses employés, qui demeurent en tout temps à sa disposition. L’ordre de mission précise à cet égard que selon les impératifs opérationnels, le CICR peut modifier à tout moment le lieu et la durée de la mission.

Dans le contrat de travail, il est par ailleurs stipulé que cette disponibilité dure pour toute la durée du contrat de travail et en constitue un élément essentiel. L’art. 15 RPM dispose pour sa part que les collaborateurs en mission sont logés dans des logements de fonction, qui leur sont assignés. Lorsque leur famille ne les suit pas dans leur mission, ils doivent partager ce logement. Toutes les charges afférentes à ce dernier, y compris le salaire des employés de maison qui en assurent l’entretien courant, sont prises en charge par le CICR.

La constitution d’un nouveau domicile au lieu de la mission apparaît donc peu vraisemblable, et devrait en tout cas être prouvée par le contribuable.

(ATA/397/2015, consid. 4-7)

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Taxation d’office: contenu de la réclamation

Tête de lion

La taxation d’office est opérée si, malgré sommation, le contribuable n’a pas satisfait à ses obligations (art. 130 al. 2 LIFD).

A teneur de l’art. 132 al. 3 LIFD, le contribuable qui a été taxé d’office peut déposer une réclamation contre cette taxation uniquement pour le motif qu’elle est manifestement inexacte. La réclamation doit être motivée et indiquer, le cas échéant, les moyens de preuve.

L’obligation de motiver la réclamation contre une taxation d’office est une exigence formelle dont la violation entraîne l’irrecevabilité. Le contribuable ne peut se limiter à une contestation globale ou à une contestation partielle de positions uniques, car cela ne permet pas d’examiner d’emblée si la taxation d’office est manifestement inexacte. Il doit en tout cas être possible de reconnaître ce que le réclamant conteste dans la décision attaquée, par exemple le principe de la taxation d’office ou le montant de l’estimation opérée, ainsi que les arguments pertinents en fait et en droit sur lesquels il s’appuie.

Ainsi, le contribuable ne doit pas se contenter de mettre en doute la taxation d’office, mais doit prouver que celle-ci ne correspond pas à la situation réelle. Si la production de la déclaration d’impôt non déposée n’est pas une condition de recevabilité de la réclamation, il appartient toutefois au réclamant de présenter les faits de manière suffisamment détaillée et de mentionner les moyens de preuve y relatifs. Le dépôt de la déclaration d’impôt à l’appui de la réclamation est donc en tout cas vivement conseillé, avec les justificatifs à l’appui.

Exemple tiré de la pratique :

Le recourant se plaint en premier lieu de ce que le Service des contributions n’est pas entré en matière sur les réclamations qu’il a formulées à l’encontre du montant de l’imposition retenu dans les taxations d’office 2005 et 2007. Force est toutefois de constater qu’il a renoncé à remplir les déclarations d’impôt afférentes à ces périodes fiscales et qu’il n’a pas présenté un état de fait qui aurait permis à l’administration fiscale de constater que la taxation d’office était manifestement inexacte. Il s’est contenté de répéter qu’il n’avait plus de domicile fiscal dans le canton de N. depuis 2004, alors que son assujettissement dans ce canton avait été tranché définitivement. Quant au calcul de l’impôt, le recourant a contesté les montants retenus par le Service des contributions dans les taxations d’office, sans exposer en quoi les chiffres seraient manifestement inexacts. Une telle contestation, toute générale et théorique, dépourvue d’arguments précis tant en fait qu’en droit, ne répond manifestement pas aux exigences de motivation imposées par la loi et la jurisprudence. Il s’ensuit que les premiers juges pouvaient, sans violer le droit fédéral, confirmer l’irrecevabilité retenue par le Service des contributions concernant les taxations d’office en matière d’impôt fédéral direct pour les années 2005 et 2007.

Du moment que c’est à juste titre que le Service des contributions n’est pas entré en matière sur les réclamations portant sur les périodes fiscales 2005 et 2007, il n’y a pas lieu d’examiner en procédure de recours les critiques formulées par le recourant à l’encontre des taxations d’office. Procéder à un tel examen reviendrait à admettre que, même en présence d’une réclamation irrecevable, un contribuable serait légitimé à faire la démonstration, devant les instances supérieures, du caractère manifestement inexact de la taxation d’office. Une telle pratique aurait pour effet de vider de leur sens les exigences formelles de l’art. 132 al. 3 LIFD, dès lors que le contribuable qui, après avoir manqué à son devoir de collaboration et avoir été taxé d’office, a formé une réclamation non motivée, pourrait échapper aux conséquences prévues par la loi.

(Arrêt 2C_509/2015, 2C_510/2015 du 2 février 2016)

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Imposition confiscatoire et garantie de la propriété

InnondationL’art. 26 al. 1 Cst. consacre le principe de la garantie de la propriété, qui vise à sauvegarder la propriété en tant qu’institution de notre ordre juridique. Le législateur ne doit pas adopter une norme qui supprime cette institution juridique, la rend vaine, la vide de sa substance ou porte atteinte à son noyau intangible.

La garantie de la propriété ne va, en matière fiscale, pas au-delà de l’interdiction d’une imposition confiscatoire, cette dernière portant atteinte à l’institution même de la propriété privée.

Pour juger si une imposition a un effet confiscatoire, il faut examiner la charge que représente l’imposition sur une assez longue période, en faisant abstraction des circonstances extraordinaires ; à cette fin, il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances concrètes, la durée et la gravité de l’atteinte, ainsi que le cumul d’autres taxes ou contributions, et la possibilité de reporter l’impôt sur d’autres personnes (ATF 122 I 305 consid. 7a ; 128 II 112 consid. 10b.bb et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_579/2009 du 26 juin 2010).

Le Tribunal fédéral a notamment admis que le noyau essentiel de la propriété privée n’est pas touché si, pendant une courte période, le revenu à disposition ne suffit pas à s’acquitter de la charge fiscale sans entamer la fortune (ATF 106 Ia 342 consid. 6c p. 353 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.139/2004 du 30 novembre 2004 consid. 4.1 ; 2C_277/2008 du 26 septembre 2008).

Le Tribunal fédéral fait preuve d’une grande retenue dans l’admission du caractère confiscatoire d’une imposition, qu’il n’a constaté qu’à une reprise, dans le cadre d’une rente viagère constituée par disposition pour cause de mort, relativement à laquelle l’impôt sur les successions et l’impôt sur le revenu, combinés, représentaient 55 % du montant des rentes d’une personne ayant une capacité contributive réduite.

Dans le canton de Genève, a été jugé confiscatoire une imposition totale sur le revenu et la fortune représentant 98,5 % du revenu imposable des recourants, dont la situation sur ce point était durable (ATA/771/2011 du 20 décembre 2011 consid. 9). Même conclusion s’agissant d’une imposition totale, tant sur le revenu que sur la fortune, équivalant à 92.36 % du revenu imposable ICC de la contribuable, ce qui épuisait la substance de l’objet imposable et empêchait sa reconstitution, l’atteinte s’inscrivant au demeurant dans la durée (ATA/818/2012 du 4 décembre 2012 consid. 9).

(ATA/1264/2015, consid. 7)

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