Se pose la question dans le cas d’espèce de savoir si les conditions d’une restitution du délai de recours devant le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève (TAPI) étaient remplies.

Le contribuable peut s’opposer à la décision sur réclamation du département en s’adressant, dans les trente jours à compter de la notification de la décision attaquée, au Tribunal administratif de première instance (art. 140 al. 1 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990, LIFD – RS 642.11 ; art. 49 al. 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001, LPFisc – D 3 17).

Passé ce délai, un recours n’est recevable que si le contribuable établit que par suite de service militaire, de service civil, de maladie, d’absence du pays ou pour d’autres motifs sérieux, il a été empêché de présenter son recours en temps utile et qu’il l’a déposé dans les trente jours après la fin de l’empêchement (art. 133 al. 3 LIFD ; art. 41 al. 3 LPFisc).

Les délais de recours fixés par la loi sont des dispositions impératives de droit public. Ils ne sont, en principe, pas susceptibles d’être prolongés, restitués ou suspendus, si ce n’est par le législateur lui-même. Celui qui n’agit pas dans le délai prescrit est forclos et la décision en cause acquiert force obligatoire (SJ 2000 I 22 consid. 2 p. 24 p.ex.). Le strict respect des délais légaux se justifie pour des raisons d’égalité de traitement et n’est pas constitutif de formalisme excessif (ATF 125 V 65 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 6B_507/2011 du 7 février 2012 consid. 2.3).

Le fardeau de la preuve d’un empêchement non fautif incombe à l’intéressé.

Selon la jurisprudence, la maladie peut être considérée comme un empêchement non fautif si elle met l’administré ou son représentant légal objectivement ou subjectivement dans l’impossibilité d’agir par soi-même ou de charger une tierce personne d’agir en son nom dans le délai (ATF 119 II 86 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_520/2015 du 13 janvier 2016 consid. 2.2 ; Hugo CASANOVA/Martin ZWEIFEL, Steuerverfahrensrecht -Direkte Steuern, 2008, p. 65).

Selon la casuistique, une opération de l’épaule et l’absence d’un des époux ne peuvent constituer un cas de force majeure (ATA/709/2014 du 2 septembre 2014). Un accident de voiture, même d’une certaine gravité, ne remplit pas les conditions d’une restitution de délai, le recourant n’ayant pas prétendu que ledit accident l’aurait empêché physiquement, en raison par exemple d’un coma ou d’un isolement hospitalier prolongé, de commettre un mandataire (ATA/234/2014 du 8 avril 2014). Le dépôt d’une réclamation quatre mois après l’accouchement de la contribuable est tardif, même si son mari était fréquemment absent ; la circonstance alléguée n’empêchait pas la contribuable de confier à un tiers, d’ailleurs pas nécessairement son époux, de s’occuper d’une telle démarche administrative (ATA/744/2012 du 30 octobre 2012). Une opération d’un genou ne saurait empêcher le contribuable d’adresser dans les délais à l’AFC-GE le document idoine ou de faire intervenir un mandataire (ATA/487/2012 du 31 juillet 2012). Le certificat médical produit par un contribuable attestant du suivi du patient durant les dix dernières années ne peut être retenu, compte tenu des imprécisions dans l’incapacité d’agir ou de donner les instructions nécessaires à un tiers (ATA/168/2012 du 27 mars 2012).

Qu’en est-il des époux vivant en ménage commun ? Ils exercent leurs droits et s’acquittent de leurs obligations de façon conjointe (art. 113 al. 1 LIFD). Le recours engagé à temps par l’un suffit pour retenir que l’autre a également agi dans les délais (art. 113 al. 3 LIFD). Les époux forment une communauté de taxation, mais chaque conjoint est un contribuable à part entière. La question de savoir si en cas d’empêchement d’agir d’un époux, l’autre est réputé le représenter au regard de l’exercice des droits de recours a été laissée indécise par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_451/2016 du 8 juillet 2016 consid. 2.3).

En l’espèce,

il n’y a pas lieu de trancher la question de savoir si l’on peut déduire de l’obligation solidaire des époux de remplir leur déclaration fiscale et de répondre de la charge fiscale, ainsi que du fait que le recours engagé à temps par l’un suffise pour retenir que l’autre a également agi dans les délais, qu’en cas d’empêchement ponctuel de l’un, l’autre conjoint soit réputé le représenter, de sorte que l’inaction du second soit opposable au premier.

En effet, le recourant ne peut se prévaloir d’un empêchement au sens des art. 133 al. 3 LIFD et 41 al. 3 LPFisc. Le certificat médical produit fait état de ce que le Dr F_______, « médecin praticien », suivait le recourant depuis plusieurs mois « pour un état de stress sévère ayant causé des complications médicales ». L’attestation médicale n’indique cependant pas que l’état de santé du recourant aurait entraîné une incapacité de celui-ci de s’occuper de ses affaires, en particulier d’instruire son mandataire de recourir contre la décision rendue sur réclamation. En outre, ledit certificat ne précise pas non plus la période durant laquelle une telle incapacité aurait existé. L’allégation du recourant selon laquelle il n’aurait à nouveau été apte à se charger de ses affaires que le 8 août 2016 n’est ainsi étayée par aucune pièce, étant au surplus relevé que le certificat médical produit date du 9 août 2016. Enfin, le diagnostic de stress sévère n’a pas été posé par un médecin-psychiatre. Selon l’en-tête de l’attestation médicale, le Dr F_______ est « médecin praticien ». Cette indication ne permet pas de retenir que ce médecin serait psychiatre ; le recourant ne le soutient d’ailleurs pas.

Les éléments présentés par le recourant, qui ne sollicite plus devant la chambre de céans d’actes d’instruction, ni ne se plaint de ce que le TAPI n’a pas donné suite à ses offres de preuve, ne permettent ainsi pas de retenir qu’il était objectivement ou subjectivement empêché de charger sa fiduciaire ou l’avocat qu’il a par la suite consulté d’agir en son nom dans le délai légal de recours.

Partant, le TAPI a, à juste titre, retenu que les conditions d’une restitution du délai de recours n’étaient pas remplies. Le recours sera, par conséquent, rejeté.

(ATA/1606/2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon