(Article paru dans europ’ energies, no 181, juin 2017, p. 11; http://www.europenergies.fr)

Le supplément et son remboursement

Le réseau électrique qui sert au transport d’électricité sur de grandes distances à l’intérieur du pays ainsi qu’à l’interconnexion avec les réseaux étrangers est exploité par la société nationale de réseau de transport Swissgrid SA (cf. art. 4 al. 1 let. h et 18 de la loi fédérale sur l’approvisionnement en électricité du 23 mars 2007 [LApEl; RS 734.7]).

Dans le but de financer les coûts afférents à l’encouragement des énergies renouvelables ou à l’amélioration de l’efficacité énergétique, Swissgrid SA perçoit un supplément sur les coûts de transport des réseaux à haute tension (cf. art. 15b al. 1 la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l’énergie (LEne; RS 730.0)). Swissgrid SA peut reporter le supplément sur les gestionnaires de réseaux situés en aval, qui peuvent eux-mêmes le reporter sur les consommateurs finaux (art. 15b al. 2 LEne).

Selon l’art. 15b bis LEne, les consommateurs finaux dont les coûts d’électricité représentent au moins 10 % de la valeur ajoutée brute produite obtiennent le remboursement intégral du supplément. Ceux dont les coûts d’électricité représentent entre 5 % et 10 % de la valeur ajoutée brute produite obtiennent un remboursement partiel.

Le « consommateur final » selon l’ATF 2C_961/2016

Les Services industriels de Genève (ci-après: SIG), sont une entreprise de droit public dont le but est notamment de fournir, dans le canton de Genève, l’électricité. Le 27 juin 2014, les unités d’affaires Eaux usées et Eau potable des SIG ont chacune demandé à l’Office fédéral de l’énergie (OFEN) le remboursement du supplément. L’OFEN l’a refusé, ce qui fut confirmé par le Tribunal administratif fédéral, puis par le Tribunal fédéral dans un arrêt 2C_961/2016 du 30 mars 2017.

La problématique est donc celle de la définition du « consommateur final » ayant droit au remboursement du supplément.

La lettre de l’art. 15b bis LEne ne permet pas de déterminer ce qu’il faut entendre par « consommateur final », et pas davantage les travaux préparatoires qui précisent toutefois que l’allègement était pensé comme une mesure de soutien aux entreprises à forte consommation d’énergie. Le but poursuivi était de préserver les emplois.

La LApEl définit (art. 4 al. 1 let. b) le consommateur final comme le « client » achetant l’électricité pour ses propres besoins. Le législateur avait en effet estimé qu’il y avait également lieu de prendre en considération les collectivités de personnes achetant de l’électricité pour leurs propres besoins sans revêtir elles-mêmes la qualité de personne physique ou de personne morale. C’est donc finalement la notion non juridique de client (Kunde) qui a été retenue, recouvrant à la fois les personnes physiques, les personnes morales ainsi que les collectivités de personnes.

Dans l’ordonnance sur l’approvisionnement en électricité du 14 mars 2008 (OApEl; RS 734.71), le législateur s’est expressément référé aux unités économiques et géographiques d’un consommateur final lorsque cela était nécessaire. L’absence de référence aux unités du consommateur final dans les dispositions de la LEne fondant un droit au remboursement – adoptées après l’entrée en vigueur de l’OApEl – tend donc à indiquer que celles-ci ne peuvent y prétendre en tant que telles.

Interprétant d’autres lois, le Tribunal fédéral en arrive par ailleurs à la conclusion que le législateur précise toujours expressément les cas dans lesquels des entités dépourvues de la personnalité juridique peuvent acquérir des droits et des obligations

La somme de ces éléments d’interprétation mène à la conclusion que peuvent revêtir la qualité de consommateur final au sens de l’art. 15b bis LEne les personnes et entités dotées de la personnalité juridique ainsi que les collectivités. Seuls la pérennité de ces consommateurs finaux et les emplois que ceux-ci offrent méritent en effet d’être protégés via le droit au remboursement du supplément.

Conclusion

En l’occurrence, l’Unité Eaux usées et l’Unité Eau potable des SIG sont de simples structures organisées au sein d’un ensemble plus vaste. Elles sont ni des personnes physiques, ni des personnes morales ni des collectivités achetant de l’énergie pour leurs propres besoins. Elles sont dépourvues de la personnalité juridique. Dans ces conditions, elles ne sauraient revêtir la qualité de consommateur final au sens de l’art. 15b bis LEne et prétendre au remboursement du supplément.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon