La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé [LIA; RS 642.21]). D’après l’art. 4 al. 1 let. b LIA, l’impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions. Il découle de l’art. 20 al. 1 de l’ordonnance du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé (OIA; RS 642.211) que sont aussi imposables à ce titre les prestations appréciables en argent faites par la société aux possesseurs de droits de participation ou à des tiers les touchant de près.

La notion de prestation appréciable en argent au sens de l’art. 20 al. 1 OIA se recoupe en principe avec celle de l’art. 20 al. 1 let. c de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11). Selon la jurisprudence constante, est une prestation appréciable en argent toute attribution faite par la société, sans contre-prestation équivalente, à ses actionnaires ou à toute personne la ou les touchant de près et qu’elle n’aurait pas faite dans les mêmes circonstances à des tiers non participants; encore faut-il que le caractère insolite de cette prestation soit reconnaissable par les organes de la société (cf. ATF 140 II 88 consid. 4.1 p. 92 s.; 138 II 57 consid. 2.2 p. 59 s.; arrêts 2C_263/2014 du 21 janvier 2015 consid. 5.2 et 2C_499/2011 du 9 juillet 2012 consid. 4.2, in RDAF 2012 II 450).

Pour les revenus de capitaux mobiliers, la créance fiscale prend naissance au moment où échoit la prestation imposable (art. 12 al. 1 LIA) et se prescrit par cinq ans dès la fin de l’année civile où elle a pris naissance (art. 17 al. 1 LIA). Cependant, en présence d’infractions à la législation administrative fédérale, la prescription de l’assujettissement à une prestation ou à une restitution n’est pas réglée par les dispositions correspondantes contenues dans chaque loi administrative, mais doit être calculée d’après la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), ce qui est d’ailleurs conforme au renvoi général prévu à l’art. 67 al. 1 LIA (cf. ATF 139 IV 246 consid. 1.1 p. 248).

En l’espèce, l’Administration fédérale a ouvert, le 15 août 2012, une enquête pénale administrative en relation notamment avec les opérations d’achat et de vente d’alumine effectuées par la Société en 2005. Par décision du 15 mai 2013, l’Administration fédérale a reconnu A.________ CH débitrice du montant de 18’361’784 fr. 35, intérêts en sus. Cette autorité a considéré, en substance, qu’en renonçant au produit de la vente d’alumine en faveur de sociétés du groupe auquel elle appartenait, la Société avait réalisé des prestations appréciables en argent soumises à l’impôt anticipé.

Il convient ainsi d’analyser la question de la prescription de la créance fiscale litigieuse sous l’angle de la DPA et non pas des articles 12 et 17 LIA en présence de faits de soustraction.

Aux termes de l’art. 12 al. 1 let. a DPA, lorsqu’à la suite d’une infraction à la législation administrative fédérale, c’est à tort qu’une contribution n’est pas perçue, la contribution non réclamée, ainsi que les intérêts, seront perçus après coup, alors même qu’aucune personne déterminée n’est punissable. L’art. 12 al. 2 DPA précise qu’est assujetti à la prestation celui qui a obtenu la jouissance de l’avantage illicite, en particulier celui qui est tenu au paiement de la contribution. Selon l’art. 12 al. 4 DPA, tant que l’action pénale et l’exécution de la peine ne sont pas prescrites, l’assujettissement à la prestation ou à la restitution ne se prescrit pas.

La prescription de l’action pénale est réglée à l’art. 11 DPA. En particulier, d’après l’art. 11 al. 2 DPA, “si la contravention consiste en une soustraction ou une mise en péril de contributions ou en l’obtention illicite d’un remboursement, d’une réduction ou d’une remise de contributions, le délai de prescription est de cinq ans; si la prescription est interrompue, elle sera en tout cas acquise lorsque le délai sera dépassé de moitié”. En outre, selon l’art. 333 al. 5 let. b aCP (qui correspond à l’actuel art. 333 al. 6 let. b CP), qui s’applique à la présente cause sur la base des articles 2 DPA et 333 al. 1 CP, “jusqu’à l’adaptation des autres lois fédérales […] les délais de prescription de l’action pénale pour les contraventions qui dépassent un an sont augmentés de la durée ordinaire”. Compte tenu du délai de prescription de cinq ans prévu par l’art. 11 al. 2 DPA, on parviendrait ainsi à un délai de prescription de dix ans. Le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la durée du délai de prescription relatif aux contraventions selon la DPA ne pouvait pas excéder celle du délai de prescription applicable aux délits punissables selon cette même loi et a ainsi limité la durée du délai en question à sept ans (cf. art. 70 al. 1 let. c aCP, qui correspond à l’actuel art. 97 al. 1 let. d CP; ATF 134 IV 328 consid. 2.1 p. 330 ss; arrêts 2C_243/2014 du 9 décembre 2014 consid. 5.2.2; 2C_415/2013 du 2 février 2014 consid. 8.2; 2C_414/2013 du 2 février 2014 consid. 6.2; 2C_185/2013 du 16 juillet 2013 consid. 8.3; 2C_456/2010 du 7 mars 2011 consid. 4.2).

Le point de départ du délai de prescription de l’action pénale est le jour où l’auteur “a exercé son activité coupable” (art. 71 let. a aCP, qui correspond à l’actuel art. 98 let. a CP; cf. ATF 134 IV 297 consid. 4.1 p. 299). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, ce jour n’est toutefois pas compté, de sorte que le premier jour du délai est le jour qui suit celui où l’auteur a agi (ATF 107 Ib 74 consid. 3a p. 75). Le point de départ de la prescription étant expressément fixé par la loi au jour où l’auteur a agi, la jurisprudence estime que c’est toujours le moment auquel l’auteur a exercé son activité coupable, et non celui auquel se produit le résultat de cette dernière, qui détermine le point de départ de la prescription. Il est ainsi possible que des actes pénalement répréhensibles soient atteints par la prescription avant qu’en survienne le résultat.

En l’espèce, “l’activité coupable” qui est reprochée à la Société est l’envoi à l’Administration fédérale de ses comptes pour l’exercice annuel 2005, qui serait – selon cette autorité – constitutif d’une soustraction d’impôt (art. 105 al. 2 LTF). Il ressort de l’arrêt attaqué que les comptes 2005 de la Société ont été envoyés sous pli simple à l’Administration fédérale à une date inconnue et que cette autorité les a reçus le lundi 19 juin 2006.

Le point de départ de la prescription de l’action pénale était en l’occurrence le jour qui a suivi celui où la Société a déposé les comptes 2005 auprès de la poste. L’Administration fédérale ayant reçu lesdits comptes le lundi 19 juin 2006, les juges précédents ont considéré, “selon l’expérience de la vie et le cours ordinaire des choses” que ceux-ci “ont été adressés au plus tard le vendredi 16 juin 2005” (recte: 2006). Sur cette base, le Tribunal administratif fédéral a retenu que le délai de prescription de sept ans avait commencé à courir le 17 juin 2006, ce que confirme le Tribunal fédéral.

Reste à examiner si c’est à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a considéré qu’au moment, déterminant selon les juges précédents, du dépôt de la réclamation par la Société le 17 juin 2013, la délai de prescription de sept ans était déjà arrivé à échéance.

Le délai de prescription de sept ans a commencé à courir le 17 juin 2006, c’est-à-dire le jour suivant celui où la Société a remis à la poste ses comptes 2005, de sorte que l’action pénale, et donc aussi la créance fiscale litigieuse (art. 12 al. 4 DPA), auraient dû se prescrire en juin 2013.

Cependant, conformément à l’art. 11 al. 3 DPA, en matière de délits et de contraventions, la prescription est notamment suspendue pendant la durée d’une procédure de réclamation, de recours ou d’une procédure judiciaire concernant l’assujettissement à la prestation ou à la restitution ou sur une autre question préjudicielle à trancher selon la loi administrative spéciale. A ce sujet, l’art. 333 al. 5 let. c aCP (qui correspond à l’actuel art. 333 al. 6 let. c CP), prévoit que “les règles sur l’interruption et la suspension de la prescription de l’action pénale sont abrogées”, mais réserve expressément l’art. 11 al. 3 DPA, qui est donc toujours en vigueur et s’applique au présent cas. Il sied ainsi d’examiner en l’occurrence si la prescription a été suspendue avant d’être acquise (suspension de la prescription).

L’art. 11 al. 3 DPA n’est pas univoque au sujet du sens à donner à l’expression “procédure de réclamation”; en particulier, cette norme ne définit pas clairement le moment où commence ladite procédure. Il y a donc lieu de l’interpréter.

[Après de long développements sur l’interprétation de cette norme, le Tribunal fédéral conclut ainsi :]

Il ressort de ce qui précède que la notion de “procédure de réclamation” de l’art. 11 al. 3 DPA doit être comprise comme étant la procédure qui commence à courir dès le prononcé de la décision de l’autorité fiscale reconnaissant le contribuable débiteur de la créance litigieuse. La prescription de l’action pénale et, par voie de conséquence, celle de la créance fiscale sont donc suspendues dès ce moment (cf. art. 12 al. 4 DPA).

En l’espèce, la créance fiscale aurait dû se prescrire en juin 2013. Elle n’était donc pas encore prescrite au moment où l’Administration fédérale a rendu sa décision du 15 mai 2013. A partir de ce moment-là, l’affaire se trouvait ainsi au stade de la “procédure de réclamation” au sens de l’art. 11 al. 3 DPA, puis a fait l’objet d’un recours, de sorte que la prescription est suspendue depuis lors.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1154/2015 du 31 mars 2017, destiné à la publication)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon