Le Tribunal administratif fédéral [dans la décision déférée devant le Tribunal fédéral] a examiné la question de savoir si c’était à bon droit que l’Administration fédérale avait rejeté les demandes de remboursement de l’impôt anticipé, pour un montant de 10’759’100 fr. En bref, après avoir en particulier rappelé les obligations de renseignement imposées aux contribuables désirant se faire rembourser l’impôt anticipé, il a jugé qu’en l’espèce, la recourante [i.e. la contribuable qui demande le remboursement de l’impôt anticipé] n’avait notamment pas indiqué l’identité des contreparties à l’achat et à la vente des actions et des produits dérivés ayant généré des dividendes. Ces informations étant essentielles pour déterminer le bénéficiaire effectif des dividendes sur lesquels l’impôt avait été perçu, le Tribunal administratif fédéral a considéré que la recourante avait violé son obligation de renseignement et a confirmé le refus de remboursement de l’impôt anticipé.

Pour sa part, la recourante est en substance d’avis que l’identité des contreparties à l’achat et à la vente des actions et des produits dérivés ne constitue pas une information nécessaire pour pouvoir statuer sur le remboursement de l’impôt anticipé. Partant, en ayant fourni les autres informations demandées par l’Administration fédérale, elle considère qu’elle n’a pas failli à son obligation de renseignement et qu’elle a droit à ce remboursement.

Le litige porte donc sur le point de savoir si la recourante peut prétendre au remboursement de l’impôt anticipé perçu sur les dividendes issus des actions et produits dérivés en cause même si elle n’a pas fourni les renseignements requis et plus particulièrement sur l’éventuelle violation de son devoir de renseignement devant permettre d’identifier les contreparties aux transactions de ces actions et produits.

La recourante se prévaut d’une violation des art. 48 de la loi du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (LIA; RS 642.21) et 10 par. 2 de la Convention du 9 mars 1976 entre la Confédération suisse et la République italienne en vue d’éviter les doubles impositions et de régler certaines autres questions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (RS 0.672.945.41; ci-après: CDI CH-I).

La Confédération perçoit un impôt anticipé sur les revenus de capitaux mobiliers (art. 132 al. 2 Cst.; art. 1 al. 1 LIA). D’après l’art. 4 al. 1 let. b LIA, l’impôt a notamment pour objet les participations aux bénéfices et tous autres rendements des actions, dont font partie les dividendes et actions gratuites (cf. art. 20 al. 1 de l’ordonnance du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé [OIA; RS 642.211]). L’art. 21 al. 1 let. a LIA précise que l’ayant droit au sens des art. 22 à 28 peut demander le remboursement de l’impôt anticipé retenu à sa charge par le débiteur pour l’impôt sur les revenus de capitaux mobiliers s’il avait au moment de l’échéance de la prestation imposable le droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l’impôt. L’impôt anticipé s’élève à 35% de la prestation imposable pour les revenus de capitaux mobiliers (art. 13 al. 1 let. a LIA).

L’impôt anticipé poursuit des buts différents selon que le destinataire de la prestation imposable est, ou non, domicilié (ou y a, ou non, son siège) en Suisse. Dans le premier cas, l’impôt anticipé est remboursé aux contribuables qui déclarent les rendements soumis à l’impôt ordinaire; il a alors un but de garantie parce qu’il tend à décourager le contribuable de soustraire à l’impôt ordinaire les montants frappés par l’impôt anticipé. Dans le deuxième cas, il poursuit un but fiscal, puisque les bénéficiaires de prestations imposables qui résident à l’étranger sont privés du droit au remboursement de l’impôt, sous réserve de l’application d’une convention de double imposition.

En l’occurrence, la Confédération suisse et la République italienne sont liés par la CDI CH-I. Selon l’art. 10 par. 1 CDI CH-I, les dividendes payés par une société qui est un résident d’un Etat contractant à un résident de l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. L’art. 10 par. 2 CDI CH-I dispose quant à lui notamment que ces dividendes peuvent être imposés dans l’Etat contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet Etat, mais si la personne qui perçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 15% du montant brut des dividendes. Le terme “dividendes” désigne les revenus provenant d’actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l’exception des créances, ainsi que les revenus d’autres parts sociales assujettis au même régime fiscal que les revenus d’actions par la législation fiscale de l’Etat dont la société distributrice est un résident (art. 10 par. 3 CDI CH-I).

On constate donc qu’en matière d’impôt sur les dividendes, pour pouvoir bénéficier des avantages de la convention (en l’occurrence une imposition limitée à 15%), il faut que la personne qui y prétende soit le bénéficiaire effectif. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a précisé cette notion (” beneficial owner “; ATF 141 II 447 consid. 5 p. 458 ss; arrêt 2C_753/2014 du 27 novembre 2015 consid. 4.1 et les références citées). Selon la définition retenue, le bénéficiaire effectif d’un dividende payé par une société résidente d’un des Etats contractants est en premier lieu celui qui reçoit effectivement une prestation et peut en disposer. Cela signifie que la personne qui reçoit le dividende doit être en mesure de contrôler son utilisation et en avoir pleine jouissance, sans que ce pouvoir de disposer ne soit limité par une obligation légale ou contractuelle (ATF 141 II 447 consid. 5.2.1 p. 458 s.). Le Tribunal fédéral reprend en particulier la définition proposée par VOGEL (VOGEL, in Doppelbesteuerungsabkommen, Kommentar, Vogel/Lehner [éd.], 5 e éd. 2008, n° 18 ad art. 10-12), selon laquelle le ” beneficial owner ” est la personne qui peut décider librement de l’utilisation du capital ou du rendement, le cas échéant de les mettre à disposition de tiers, et/ou qui a le pouvoir de disposer des revenus (ATF 141 II 447 consid. 5.2.1 p. 458 s. et les références citées; arrêt 2C_753/2014 du 27 novembre 2015 consid. 4.1). Il en déduit notamment que le critère essentiel à la base de la définition du bénéficiaire effectif est le contrôle économique, respectivement le pouvoir d’utilisation effective (ATF 141 II 447 consid. 5.2.1 p. 458 s.).

La notion de bénéficiaire effectif ne doit pas être appréhendée dans un sens technique et étroit, mais en tenant compte des circonstances économiques. Lorsque la personne qui reçoit le dividende doit simplement le transférer à un tiers, elle ne dispose d’aucun pouvoir de contrôle sur la destination des revenus. Une telle limitation dans le pouvoir de disposer peut résulter d’un contrat écrit, mais aussi découler des circonstances. L’application du critère du bénéficiaire effectif permet ainsi d’éviter qu’une personne qui agirait par l’entremise d’une entité juridique disposant de pouvoirs restreints s’interpose entre le créancier et le débiteur aux fins de bénéficier des avantages d’une convention de double imposition.

Le Tribunal fédéral se fonde également sur les critères développés par BAUMGARTNER dans sa thèse consacrée à la notion de bénéficiaire effectif (BAUMGARTNER, Das Konzept des beneficial owner im internationalen Steuerrecht der Schweiz, thèse Zurich 2010, p. 130 ss; ATF 141 II 447 consid. 5.2.2 p. 459 ss). D’après cet auteur, la qualification de bénéficiaire effectif ne peut être retenue lorsque la personne qui reçoit les revenus a l’obligation de les transférer à un tiers. Dite obligation peut résulter soit d’un contrat conclu préalablement au versement du dividende, soit de restrictions effectives dans le pouvoir de décision du récipiendaire. Il y a restriction effective lorsque deux conditions cumulatives sont remplies: d’une part, il doit exister un lien de dépendance entre le fait de recevoir les revenus et l’obligation de les transférer à un tiers; d’autre part, l’obligation de transférer les revenus à un tiers doit dépendre de l’existence même des revenus (ATF 141 II 447 consid. 5.2.2 p. 459 ss).

Dans un arrêt ultérieur du 2 octobre 2015, le Tribunal fédéral a précisé la notion de bénéficiaire effectif en lien avec le “droit de jouissance” de l’art. 21 al. 1 let. a LIA. Il a relevé que les deux notions correspondaient pour l’essentiel. Les critères déterminants à la base des deux définitions étaient la propriété et le contrôle économique. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agissait d’éviter qu’une personne ou une société dotée d’un pouvoir de disposer limité sur les dividendes qu’elle percevait ne soit intercalée entre le débiteur et le bénéficiaire effectif pour obtenir indûment le remboursement de l’impôt anticipé en Suisse (arrêt 2C_383/2013 du 2 octobre 2015 consid. 4.1).

Lorsqu’une convention de double imposition est applicable à un éventuel remboursement de l’impôt anticipé suisse en faveur d’un bénéficiaire résidant à l’étranger, il convient d’examiner si la question de l’obligation de renseigner et de collaborer du demandeur est également réglée par la convention en cause. La CDI CH-I ne contenant pas une telle réglementation, il convient de se fonder sur le droit interne.

Aux termes de l’art. 48 al. 1 LIA, celui qui demande le remboursement de l’impôt anticipé doit renseigner en conscience l’autorité compétente sur tous les faits qui peuvent avoir de l’importance pour déterminer le droit au remboursement; il doit en particulier: remplir complètement et exactement les formules de demandes et les questionnaires (let. a); fournir, à la requête de l’autorité, les attestations concernant la déduction de l’impôt (art. 14 al. 2 LIA) et produire les livres, pièces justificatives et autres documents (let. b). L’art. 48 al. 2 LIA prévoit quant à lui que si le requérant ne satisfait pas à ses obligations de donner des renseignements et que le droit au remboursement ne peut être déterminé sans les renseignements requis par l’autorité, la demande est rejetée.

Cette disposition codifie les deux principes suivants :

Selon un premier principe, l’obligation d’examen et d’instruction de l’autorité appelée à se prononcer sur la demande de remboursement trouve ses limites dans l’obligation de renseignement et de collaboration du requérant. Lors de l’examen de la demande de remboursement, l’Administration fédérale bénéficie d’un certain pouvoir d’appréciation.

Conformément à un second principe, l’obligation de renseignement et de collaboration de la personne demandant le remboursement de l’impôt anticipé doit respecter le principe de la proportionnalité prévu à l’art. 5 al. 2 Cst. Le requérant ne doit donner suite aux demandes de l’autorité compétente, que dans la mesure où celles-ci sont raisonnables. Cela signifie principalement que la collecte des informations demandées ne doit pas occasionner au requérant des coûts disproportionnés.

Les conséquences d’une absence de collaboration n’interviennent que lorsque la requête de remboursement ne peut pas être examinée sans les informations, respectivement les pièces demandées. Par son comportement, le requérant crée un état empêchant les autorités fiscales d’élucider les faits déterminants pour trancher la question (juridique) du droit au remboursement. Les conséquences du manque de collaboration du requérant prévues à l’art. 48 al. 2 LIA sont conformes au principe selon lequel le défaut de collaboration ne doit pas profiter au contribuable.

En l’occurrence, pour déterminer si la recourante avait droit au remboursement de 20% de l’impôt anticipé perçu sur les dividendes en cause (cf. art. 13 al. 1 let. a LIA en relation avec l’art. 10 par. 2 CDI CH-I), l’Administration fédérale devait en particulier examiner sa qualité de bénéficiaire effectif (cf. art. 10 par. 2 CDI CH-I). Pour ce faire, elle devait examiner l’éventuelle existence d’une obligation contractuelle de transférer les revenus à un tiers ou de restrictions effectives dans le pouvoir de décision de la recourante.

Le Tribunal administratif fédéral relève que la recourante a acheté 8 millions de titres “H.________” le 19 février 2008, a touché un dividende brut de 12,8 millions de francs le 29 février 2008 et a revendu les titres le 3 mars 2008. Au cours des mois de mars 2008 et 2009, elle a respectivement acquis puis revendu 2 millions et 4 millions d’actions “G.________”, percevant au passage un dividende brut de 9,2 millions de francs, respectivement de 20 millions de francs. Le 29 avril 2009, elle a perçu un dividende brut de 7 millions de francs lié à 5 millions d’actions “F.________” acquises le 22 avril 2009 puis revendues le 6 mai 2009. Les transactions portaient ainsi sur 19 millions de titres, rapportant à la recourante un total de 49 millions de francs de dividendes. Comme l’a justement relevé le Tribunal administratif fédéral sur la base de ces faits, les titres en cause ont été acquis peu de temps avant l’échéance des dividendes, puis revendus peu de temps après. En ce sens, il existait une situation sortant de l’ordinaire et nécessitant de l’Administration fédérale qu’elle examine plus avant la demande.

Il ressort de l’arrêt entrepris que la recourante, malgré les demandes réitérées de l’Administration fédérale, ” a refusé de communiquer à celle-ci l’identité des contreparties à l’achat et à la vente des actions et des produits dérivés y associés et n’a pas fourni certains documents requis, concernant notamment les opérations sur “futures” et des exemples de transactions effectuées en dehors de la période de versement des dividendes “.

Les éléments requis, et en particulier l’identité des contreparties à l’achat et à la vente des actions en cause, auraient permis à l’Administration fédérale d’établir les flux de titres et les liens éventuels existant entre la recourante et des tiers impliqués. Sur cette base, il aurait été possible d’appliquer la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la détermination du bénéficiaire effectif, notamment d’examiner la question du lien de dépendance et celle de l’obligation de transférer les revenus à un tiers. Comme le Tribunal fédéral l’a déjà jugé dans un précédent arrêt (arrêt 2C_895/2012 du 5 mai 2015 consid. 8.3.3), les informations relatives aux contreparties sont nécessaires et même essentielles pour statuer sur la demande de remboursement, car elles permettent de déterminer clairement la structure complète des transactions effectuées. Quelles que soient les raisons qui empêchent la recourante de les fournir (secret d’affaire, contrat, dispositions pénales), leur absence peut conduire l’Administration fédérale à refuser le remboursement de l’impôt anticipé. En outre, on rappellera ici qu’il n’est pas déterminant que l’intermédiaire ait réellement bénéficié d’allègements fiscaux (ATF 141 II 447 consid. 5.2.1 p. 458 s.).

Dans ces conditions, on doit constater qu’en n’indiquant pas les identités des contreparties à l’achat et à la vente des titres en cause, la recourante a volontairement occulté des éléments essentiels de l’état de fait pertinent. Or, l’information sciemment retenue par la recourante ne saurait lui procurer un avantage. L’Administration fédérale a ainsi mis en lumière plusieurs indices déterminants, tendant à retenir un accord de transfert d’actions avec un ou des tiers, alors que la recourante, en ne communiquant pas les identités des contreparties en cause, n’a pas réussi à rendre plausible une situation inverse, c’est-à-dire sa qualité de bénéficiaire effective. Par conséquent, c’est sans violer l’art. 48 al. 2 LIA que le Tribunal administratif fédéral a confirmé le refus de remboursement de l’impôt anticipé sur les dividendes.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_964/2016 du 5 avril 2017)

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon