La taxe d’exemption de l’obligation de servir trouve son fondement à l’art. 59 Cst.

Selon cette disposition, tout homme de nationalité suisse est astreint au service militaire ou au service civil de remplacement (art. 59 al. 1 Cst.; cf. aussi art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire; LAAM; RS 510.10). Celui qui n’accomplit pas son service militaire ou son service de remplacement s’acquitte d’une taxe (art. 59 al. 3 Cst.), laquelle est régie par le droit fédéral, en particulier par la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d’exemption de l’obligation de servir (LTEO ; RS 661) et par l’ordonnance du 30 août 1995 sur la taxe d’exemption de l’obligation de servir (OTEO; RS 661.1).

Aux termes de l’art. 2 al. 1 let. a LTEO, sont assujettis à la taxe les hommes astreints au service qui sont domiciliés en Suisse ou à l’étranger et qui, au cours d’une année civile, ne sont pas, pendant plus de six mois, incorporés dans une formation de l’armée et ne sont pas astreints au service civil.

Selon la jurisprudence, cette taxe, qui constitue une contribution de remplacement, a pour but de garantir une égalité de traitement entre les personnes soumises à l’obligation de servir qui effectuent le service militaire ou le service civil et celles qui en sont exonérées (arrêts 2C_955/2014 du 12 octobre 2016 consid. 4.1; 2C_924/2012 du 29 avril 2013 consid. 5.3; 2C_226/2010 du 29 novembre 2010 consid. 3.1; 2C_221/2009 du 21 janvier 2010 consid. 4.2).

D’après l’art. 4 al. 1 LTEO, est notamment exonéré de la taxe quiconque, au cours de l’année d’assujettissement, est considéré comme inapte au service en raison d’un handicap majeur et perçoit une rente ou une allocation pour impotent de l’assurance-invalidité fédérale ou de l’assurance-accidents (lettre a bis; cf. aussi art. 1 al. 2 OTEO), ou est considéré comme inapte au service en raison d’un handicap majeur et n’est pas au bénéfice d’une allocation pour impotent, mais remplit cependant une des deux exigences minimales pour l’octroi d’une telle allocation (let. a ter; cf. aussi art. 1 al. 3 OTEO). La notion de handicap physique ou mental majeur doit être comprise dans un sens médical et non pas dans celui de l’assurance-invalidité (ATF 124 II 241 consid. 4 p. 246 ss; arrêt 2A.590/2003 du 9 mars 2004 consid. 2.1).

Le recourant, en date du 8 janvier 2003, a été déclaré inapte au service militaire. Il n’est dès lors pas incorporé dans une formation de l’armée et n’est pas astreint au service civil, de sorte qu’il est en principe soumis à la taxe d’exemption de l’obligation de servir sur la base de l’art. 2 al. 1 let. a LTEO. La maladie dont il est atteint (diabète de type 1) ne constitue pas un “handicap majeur” au sens de l’art. 4 al. 1 LTEO lui permettant d’être exonéré de la taxe litigieuse sur la base dudit article (cf. arrêt 2A.590/2003 du 9 mars 2004 consid. 2.2). Le recourant considère que le système instauré par la LTEO serait toutefois discriminatoire et contraire ainsi à l’art. 8 CEDH cum art. 14 CEDH, comme l’avait retenu la CourEDH dans un cas “identique” au sien (arrêt de la CourEDH Glor c. Suisse du 30 avril 2009 [requête n o 13444/04]).

L’art. 8 par. 1 CEDH garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, c’est-à-dire le droit de toute personne de disposer librement de sa personne et de son mode de vie, le droit d’établir des rapports avec d’autres êtres humains et avec le monde extérieur en général ou le droit d’entretenir librement ses relations familiales et de mener une vie de famille. Le droit au respect de la vie privée protège notamment l’intégrité physique et morale, l’identité, le respect de la sphère intime et secrète (en particulier le domicile), l’honneur et la réputation d’une personne, ainsi que ses relations avec les autres. Le droit au respect de la vie familiale protège la personne contre les atteintes que pourrait lui porter l’Etat et qui auraient pour but ou pour effet de séparer la famille ou, au contraire, de la contraindre à vivre ensemble, ou encore d’intervenir d’une manière ou d’une autre dans la relation familiale, notamment dans les rapports entre les parents et leurs enfants. En d’autres mots, le droit au respect de la vie privée et familiale garantit à l’individu un espace de liberté dans lequel il peut se développer et se réaliser.

En vertu de l’art. 14 CEDH, la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. D’après la jurisprudence constante de la CourEDH, l’art. 14 CEDH complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante puisqu’il vaut uniquement pour “la jouissance des droits et libertés” qu’elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences et, dans cette mesure, possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’empire de l’une au moins desdites clauses (arrêt de la CourEDH Glor c. Suisse du 30 avril 2009, par. 45; ATF 139 I 257 consid. 5.2.1 p. 262 s.; arrêts 2C_396/2012 du 23 novembre 2012 consid. 2.3 et 9C_521/2008 du 5 octobre 2009 consid. 4.2).

Dans l’arrêt Glor sur lequel se fonde le contribuable – qui souffre de la même maladie (diabète de type 1) dont était atteint le recourant Glor -, la CourEDH a estimé que la taxe d’exemption prévue par la LTEO “trouv[ait] son origine dans l’incapacité de servir dans l’armée en raison d’une maladie, donc d’un état de fait qui échappe à la volonté du justiciable” et que, partant, elle “tomb[ait] sans aucun doute sous l’empire de l’article 8 de la Convention, même si les conséquences de cette mesure [étaient] avant tout pécuniaires” (arrêt de la CourEDH Glor c. Suisse du 30 avril 2009, par. 54). Le recourant peut donc lui aussi se prévaloir de la CEDH.

Sur le fond, dans l’arrêt Glor c. Suisse du 30 avril 2009, la CourEDH a notamment jugé que, à la lumière du but et des effets de la taxe litigieuse, la différence opérée par les autorités suisses entre les personnes inaptes au service exemptées de ladite taxe et celles qui étaient néanmoins obligées de la verser, était discriminatoire et violait l’art. 14 CEDH cum art. 8 CEDH. Aux yeux de la CourEDH, le fait que le contribuable avait toujours affirmé être disposé à accomplir son service militaire, mais qu’il avait été déclaré inapte audit service par les autorités militaires compétentes, était en l’occurrence essentiel. Selon la CourEDH, la discrimination résidait en particulier dans le fait que, contrairement à d’autres personnes qui souffraient d’un handicap plus grave, l’intéressé n’avait pas été exempté de la taxe litigieuse – son handicap n’étant pas assez important – et que, alors qu’il avait clairement exprimé sa volonté de servir, aucune possibilité alternative de service ne lui avait été proposée. A ce sujet, la CourEDH a notamment souligné « l’absence, dans la législation suisse, de formes de service adaptées aux personnes se trouvant dans la situation du requérant ».

A la suite de l’arrêt de la CourEDH Glor c. Suisse du 30 avril 2009, le Conseil fédéral a modifié, le 14 novembre 2012 (RO 2012 6943), l’ancienne Ordonnance du 24 novembre 2004 concernant l’appréciation médicale de l’aptitude au service et de l’aptitude à faire service (actuellement: Ordonnance du 24 novembre 2004 concernant l’appréciation médicale de l’aptitude au service militaire et de l’aptitude à faire du service militaire; OAMAS; RS 511.12). Dans sa nouvelle teneur, en vigueur depuis le 1er janvier 2013 (RO 2012 6943, p. 6495), l’OAMAS offre la possibilité, à certaines conditions, d’être déclaré “apte au service militaire uniquement dans des fonctions particulières, sous réserve” (cf. art. 9 al. 1 OAMAS et let. E Annexe 1 OAMAS). A ce sujet, l’Ordonnance prévoit ce qui suit: “en principe, la personne examinée devrait être déclarée inapte au service militaire et au service de protection civile pour des raisons médicales […] si elle n’est pas libérée de l’obligation de payer la taxe d’exemption et qu’elle a exprimé par écrit sa volonté d’effectuer du service, elle peut être incorporée comme soldat d’exploitation dans une formation de l’instruction et du support ‘dét exploit’ par une [commission de visite sanitaire] constituée spécialement à cet effet. Les exigences du service doivent correspondre à l’activité civile ainsi qu’aux aptitudes physiques et intellectuelles de la personne concernée. Le médecin qui préside la [commission de visite sanitaire] peut émettre des réserves contraignantes pour l’accomplissement du service” (let. E Annexe 1 OAMAS).

La présente cause diffère, sur un point fondamental, de l’arrêt Glor précité, sur lequel le contribuable a fondé son recours. En effet, il ressort des faits constatés par la Cour de justice, que, le 3 décembre 2012, le Service cantonal a expliqué au recourant que, à la suite d’une modification du cadre légal, il avait la possibilité de demander une incorporation spéciale dans l’armée, à partir du 1er janvier 2013. S’il souhaitait bénéficier de cette possibilité, il suffisait au recourant de présenter une demande écrite en ce sens auprès des autorités militaires compétentes (cf. let. E Annexe 1 OAMAS; consid. 6.2 ci-dessus). Le recourant n’a toutefois pas donné suite à ces indications, en expliquant avoir déjà formé par le passé de nombreuses demandes d’incorporation et s’attendre ainsi à ce que les autorités militaires prennent spontanément contact avec lui.

Contrairement à ce qui prévalait dans l’arrêt Glor, le droit suisse prévoit désormais depuis le 1er janvier 2013 la possibilité d’une incorporation spéciale dans l’armée, à condition que la personne concernée exprime par écrit sa volonté en ce sens (cf. let. E Annexe 1 OAMAS). En se fondant sur ce changement prévu par ordonnance, les autorités ont bel et bien proposé au contribuable une forme de service adaptée à sa situation. S’il faut admettre, avec le recourant, que celui-ci a exprimé pendant longtemps sa volonté de servir malgré sa maladie, en demandant avec insistance aux autorités compétentes de trouver une solution lui permettant d’accomplir ses obligations militaires, force est de constater que, dès que les autorités ont eu connaissance du changement de législation à venir, soit en décembre 2012 déjà, elles ont proposé au recourant de présenter la demande écrite nécessaire pour pouvoir profiter du nouveau cadre légal. Or, en refusant de déposer une telle demande écrite, le recourant a lui-même renoncé à une incorporation spéciale dans l’armée. Celle-ci lui aurait permis de s’acquitter de ses obligations militaires, conformément à la nouvelle règlementation mise en place par la Suisse à la suite de l’arrêt Glor (cf. supra consid. 6.2). Agé de 29 ans à l’époque, il aurait pu accomplir son service militaire (spécial) sous la forme d’un service long, en effectuant donc la durée totale des services d’instruction obligatoires en une seule fois (cf. art. 49 al. 2 LAAM cum art. 27 al. 4 de l’ordonnance du 19 novembre 2003 concernant les obligations militaires [OOMi; RS 512.21]; art. 54a LAAM), et se faire ainsi rembourser la totalité des taxes d’exemption payées depuis le début de son assujettissement (cf. art. 39 al. 1 LTEO: “celui qui rattrape le service militaire ou le service civil a droit au remboursement de la taxe une fois qu’il a accompli la durée totale des services obligatoires”). Le contribuable n’ayant pas voulu faire une demande en vue de profiter de cette possibilité – qui n’avait pas été offerte au recourant Glor puisque le droit suisse ne le permettait pas -, il ne peut pas se plaindre d’un traitement discriminatoire fondé sur les articles 8 et 14 CEDH.

En conclusion, c’est à juste titre que la Cour de justice a constaté que l’obligation faite au recourant de payer la taxe litigieuse ne violait pas l’art. 14 CEDH cum art. 8 CEDH.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_170/2016 du 23 décembre 2016)

Me Philippe Ehrenström, avocat, ll.m. (tax), Genève et Yverdon