L’impôt frappe le revenu net (art. 25 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 – LIFD – RS 642.11). Ce dernier s’obtient en défalquant du total des revenus bruts les déductions admises par la loi. La ratio legis de l’art. 25 LIFD, qui se fonde sur le principe de la capacité contributive, exige que l’impôt ne frappe que le revenu global net, soit les recettes économiques dont le contribuable peut librement disposer pour couvrir ses besoins privés.

Selon ce principe, les déductions admises sont celles qui sont nécessaires à l’acquisition du revenu, soit les dépenses encourues dans le but de réaliser ce revenu. Il suffit qu’économiquement la dépense soit nécessaire à l’obtention du revenu et que l’on ne puisse exiger du contribuable qu’il s’abstienne de la faire.

Les dépenses liées à l’exercice d’une activité lucrative indépendante sont les frais qui sont justifiés par l’usage commercial ou professionnel (art. 27 al. 1 LIFD). La possibilité de déduire ces frais est en outre conditionnée à la preuve de leur nécessité au regard de l’activité lucrative poursuivie.

Pour que l’art. 27 LIFD soit applicable, il faut que le contribuable exerce une activité indépendante et soit ainsi soumis à cette disposition lors de la période fiscale concernée. Les pertes peuvent alors être compensées non seulement avec le revenu de l’activité indépendante, mais aussi avec d’autres revenus (arrêt du Tribunal fédéral 2C_33/2009 du 27 novembre 2009 consid. 2.a).

La notion d’activité lucrative indépendante est une notion de droit fiscal. Selon la jurisprudence, on y englobe toute activité par laquelle un entrepreneur participe à la vie économique à ses propres risques, avec l’engagement de travail et de capital, selon une organisation librement choisie, et avec l’intention de réaliser un bénéfice. Cette dernière intention est décisive dans le cadre de l’application des dispositions susmentionnée. (ATF 122 II 446 consid. 3c).

S’agissant du caractère lucratif de l’activité indépendante dans la durée, il est dans l’ordre des choses qu’une telle activité connaisse une période de démarrage au cours de laquelle les charges excèdent les produits ou sont tout juste couvertes par ceux-ci. De même, une activité longtemps bénéficiaire peut, à un moment donné, devenir déficitaire. Tant que ces situations ont un caractère passager et qu’il existe une perspective d’amélioration ou de redressement à terme raisonnable, elles ne font pas perdre à l’activité son caractère lucratif. Si la situation perdure, il s’impose de considérer que l’activité n’a plus de justification économique et il appartient à celui qui l’exerce d’en tirer les conséquences en cessant ou en réorientant son activité. S’il persiste en revanche dans l’exercice de cette activité en y engageant des moyens financiers propres dont il dispose par ailleurs, il opère un choix et maintient de manière purement artificielle une activité économiquement condamnée qui ne saurait plus être qualifiée de lucrative et les dépenses liées à celle-ci ne peuvent plus être considérées comme engagées en vue de se procurer un revenu mais motivées par des considérations extra-économiques qui relèvent de l’emploi du revenu ou de la fortune privé et ne sont donc pas déductibles du revenu brut.

Exemple tiré de la pratique :

L’activité du recourant, avocat, consistait pour les années concernées, à la tenue et la mise à jour de la bibliothèque de l’étude, la tenue du rôle, l’organisation et la tenue des réunions hebdomadaires, la formation des stagiaires. Il se chargeait en outre de diverses démarches et recherches dans plusieurs dossiers traités par l’ensemble de l’étude. Toutes ces activités ne génèraient pas directement de revenu et, au vu des déclarations fiscales, aucun honoraire, ou presque pour 2012, n’a été encaissé par le recourant en lien avec ces activités. Il faut donc considérer que le recourant déployait son activité au bénéfice de ses confrères sans aucune forme de rémunération ou presque.

Compte tenu du fait que l’activité du contribuable au sein de l’étude d’avocats était déficitaire depuis 2008, soit depuis cinq ans et que rien n’indique une évolution dans le sens d’une reprise d’une activité qui produirait un revenu, il faut admettre qu’elle n’est en tout cas pas maintenue pour des raisons économiques, du point de vue du contribuable qui doit être pris en compte ici, même si elle l’est du point de vue des associés de l’étude.

L’activité du contribuable ne répond donc pas à la qualification d’activité lucrative indépendante. Il découle de ce qui précède que les pertes réalisées doivent être qualifiées de dépenses privées et ne sauraient être déduites du revenu ICC ou IFD pour les années concernées.

(ATA/780/2015)