Selon l’art. 20 al. 1 let. c LIFD, est imposable le rendement de la fortune mobilière, soit les dividendes, les parts de bénéfice, l’excédent de liquidation et tous autres avantages appréciables en argent provenant de participations de tout genre (comme par exemple les actions gratuites, les augmentations gratuites de la valeur nominale).

La jurisprudence a créé sur la base de l’art. 20 al. 1 let. c LIFD, et auparavant, sur l’art. 21 al. 1 let. c de l’arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d’un impôt fédéral direct en vigueur jusqu’au 31 décembre 1994, la théorie de la liquidation partielle indirecte (LPI) qui aboutit à qualifier de rendement de participation imposable le gain en capital privé tiré de la vente d’une participation lorsque l’acheteur, astreint à tenir des livres, finance tout ou partie du prix par les réserves de la société achetée, d’entente avec le vendeur (arrêt du Tribunal fédéral 2C_906/2010 du 31 mai 2012 consid. 2.1 et les références citées). Plutôt que de distribuer avant la vente les éléments non nécessaires à l’exploitation (excédent de liquidation imposable), le vendeur les englobe dans la cession, espérant de la sorte réaliser un gain en capital non imposable (art. 16 al. 3 LIFD). C’est la vente d’un portefeuille dont une partie du contenu finance l’acquisition.

Selon l’art. 20a al. 1 let. a LIFD, est considéré depuis le 1^er janvier 2007 comme rendement de la fortune mobilière, le produit de la vente d’une participation d’au moins 20 % au capital-actions ou au capital social d’une société de capitaux ou d’une société coopérative représentant un transfert de la fortune privée à la fortune commerciale d’une autre personne physique ou d’une personne morale, pour autant que de la substance non nécessaire à l’exploitation, existante et susceptible d’être distribuée au sens du droit commercial au moment de la vente, soit distribuée dans les cinq ans avec la participation du vendeur ; il en va de même lorsque plusieurs participants procèdent en commun à la vente d’une telle participation ou que plusieurs participations représentant ensemble au moins 20 % sont vendues dans les cinq ans. Il y a participation au sens de l’art. 20a al. 1 let. a LIFD, lorsque le vendeur sait ou devait savoir que des fonds seraient prélevés de la société pour en financer le prix d’achat et qu’ils ne lui seraient pas rendus (art. 20a al. 2 LIFD).

Les conditions cumulatives de la liquidation partielle indirecte sont donc désormais les suivantes : la détention par le vendeur d’une participation d’au moins 20 % de la société à céder dans sa fortune privée ; le transfert de la participation de la fortune privée du vendeur à la fortune commerciale de l’acquéreur (changement de système); la distribution dans les cinq ans suivant la vente de la substance non nécessaire à l’exploitation, existant au moment de la vente et susceptible d’être distribuée selon le droit commercial ; la participation du vendeur à l’opération (art. 20a al. 2 LIFD : il y a participation lorsque le vendeur savait ou devait savoir que des fonds seraient prélevés de la société pour en financer le prix d’achat et qu’ils ne lui seraient pas rendus). Cette dernière condition implique notamment que le vendeur doit se préoccuper de la manière dont l’acquéreur entend financer son acquisition, sans se contenter de pures garanties générales ou d’une simple clause « anti-LPI » dans le cadre du contrat de vente. Il doit aussi documenter les démarches entreprises à cette fin.

Tout prélèvement de la substance existante au moment de la transaction – ce qui exclut nécessairement les distributions de résultats réalisés après la vente – est susceptible de remplir la condition de l’appauvrissement au sens de l’art. 20a al. 1 let. a LIFD. Il est ainsi admis qu’il y a par exemple distribution ou prélèvement de substance imposable lorsque la société faisant l’objet du transfert est ultérieurement – à l’intérieur du délai de cinq ans de l’art. 20a al. 1 let. a LIFD – absorbée par celle qui a acquis la participation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_906/2010 consid. 2.6).

La condition subjective de la « participation du vendeur » a fait l’objet de deux arrêts du Tribunal fédéral 2C_702/2018 et 2C_703/2019 du 28 mars 2019, commentés par Frédéric Epitaux dans la RDAF II 2019 461 et ss. Rappelons qu’il s’agissait d’une question controversée,, que les administrations tendaient (naturellement) à interpréter largement. En substance, elles retenaient la participation du vendeur dès que ce dernier savait ou devait savoir que de la substance non nécessaire était disponible au moment de la vente et qu’elle pourrait être prélevée pour financer l’achat des actions. Or sans participation du vendeur, il ne saurait y avoir de de requalification du gain en capital du vendeur en rendement de participation imposable.

Le Tribunal fédéral souligne que la connaissance du vendeur doit porter non pas de façon toute générale sur l’existence de fonds non nécessaires et distribuables au moment de la vente, mais bien sur le fait que ces fonds seront prélevés par l’acquéreur dans le but de financer le prix d’achat (cf. art. 20a al. 2 LIFD : « pour financer le prix d’achat »). On ne peut dès lors pas retenir d’emblée une participation du vendeur lorsqu’il existe simplement dans la société des fonds non nécessaires à l’exploitation et distribuables au moment de la vente. Cela reviendrait à « objectiver » la LPI, ce qu’a précisément refusé le législateur en incluant la condition subjective de la participation dans l’art. 20a al. 1 let. a LIFD.

Me Philippe Ehrenström, LL.M. (Tax), avocat, Genève et Onnens (VD)