Selon l’art. 49 al. 1 let. a et b LIFD, les personnes morales soumises à l’impôt sur le bénéfice sont les sociétés de capitaux (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés à responsabilité limitée), les sociétés coopératives, les associations, fondations et les autres personnes morales. L’expression ” autre personne morale ” recouvre les corporations et les établissements de droit public. Le taux de l’impôt sur le bénéfice des sociétés de capitaux et des sociétés coopératives est de 8,5 % (art. 68 LIFD), alors que celui des associations, fondations et autres personnes morales s’élève à 4,25 % (art. 71 al. 1 LIFD).

Une entité étrangère peut être assujettie à l’impôt sur le bénéfice en Suisse, soit parce qu’il s’agit d’une personne morale étrangère administrée effectivement en Suisse (cf. art. 50 LIFD), soit parce qu’il s’agit d’une entité étrangère qui dispose d’un critère de rattachement économique à l’impôt. L’assujettissement en raison d’un critère de rattachement économique intervient tant lorsque l’entité étrangère est une personne morale (art. 51 LIFD) que lorsqu’elle n’a pas la personnalité juridique, par le renvoi, dans ce dernier cas, de l’art. 11 LIFD aux dispositions applicables aux personnes morales. L’existence d’un critère de rattachement économique à l’impôt implique un assujettissement limité au bénéfice imposable en Suisse au sens de l’art. 51 LIFD (art. 52 al. 2 LIFD).

Pour procéder à l’imposition d’une entité étrangère assujettie à l’impôt en Suisse, la LIFD prévoit qu’il faut l’assimiler à une personne morale suisse. L’art. 49 al. 3 LIFD prévoit ainsi que les personnes morales étrangères ainsi que les sociétés commerciales et les communautés étrangères de personnes imposables selon l’art. 11 sont assimilées aux personnes morales suisses dont elles se rapprochent le plus par leur forme juridique ou leur structure effective. Il s’ensuit que si une entité étrangère est assimilée à une société de capitaux ou une société coopérative, son bénéfice imposable en Suisse sera soumis au taux de 8,5 % prévu à l’art. 68 LIFD, alors que si elle est assimilée à une association ou à une fondation, elle sera imposée au taux de 4,25 % prévu à l’art. 71 al. 1 LIFD.

Le litige porte sur l’application de la règle d’assimilation de l’art. 49 al. 3 LIFD.

La Commission de recours (VS) est d’avis que la recourante [une Anstalt incorporée au Liechtenstein] doit être assimilée à une société de capitaux. Même si sa forme juridique est proche de celle d’une fondation, car son capital n’est pas divisé en parts sociales, le critère de la structure effective, qui doit prévaloir en l’espèce, la rapprocherait plus d’une société de capitaux. En effet, son activité de location d’un chalet de luxe au travers d’agences immobilières serait comparable à celle d’une société anonyme immobilière. Ses comptes seraient du reste similaires à ceux d’une société de capitaux et non pas à ceux d’une ” simple fondation “. Le fait que, selon la jurisprudence et la pratique publiée de l’Administration fédérale des contributions, une Anstalt de droit liechtensteinois non divisée en parts ne soit pas assimilée à une société de capitaux dans le contexte de la réduction pour participations ou de l’imposition partielle des dividendes n’impliquerait pas que l’on doive aboutir au même résultat lorsqu’il s’agit de déterminer le taux de l’impôt sur le bénéfice. Au surplus, jusqu’à la vente du chalet, A.________ n’a jamais remis en cause l’application du taux de 8,5 % qui lui avait toujours été appliqué.

La recourante soutient que les juges précédents ont violé l’art. 49 al. 3 LIFD en l’assimilant à une société de capitaux. Elle est d’avis qu’elle doit être assimilée à une fondation en vertu du critère de la forme juridique, car son patrimoine n’est pas divisé en parts sociales. Subsidiairement, même si l’on admettait que le critère de la structure effective était déterminant dans son cas, il ne permettrait pas non plus de l’assimiler à une société de capitaux, car son activité de location du chalet au travers d’une agence ne dépassait pas le cadre de la simple gestion de la fortune privée.

La résolution du litige commande de procéder en premier lieu à l’interprétation des critères de l’art. 49 al. 3 LIFD.

L’art. 49 al. 3 LIFD prévoit deux critères d’assimilation: celui de la forme juridique et celui de la structure effective.

Le critère de la forme juridique renvoie aux caractéristiques formelles typiques de l’entité étrangère. Le critère de la structure effective est plus équivoque, parce que le terme ” structure ” (en italien: ” forma”) peut être compris comme un synonyme du mot ” forme “, ce qui rend malaisée une distinction nette par rapport au critère de la forme juridique. Le texte allemand (” tatsächlich “) est plus clair et dénote que le critère de la structure effective renvoie aux caractéristiques factuelles de l’entité étrangère. Il s’agit donc d’examiner l’activité effective que celle-ci exerce.

Pour mettre concrètement en oeuvre la règle d’assimilation de l’art. 49 al. 3 LIFD, la doctrine majoritaire distingue selon que l’entité étrangère est ou non dotée de la personnalité juridique. Pour les personnes morales étrangères, ces auteurs sont d’avis que le critère de la forme juridique doit être privilégié, alors qu’en présence d’une entité étrangère qui relève de l’art. 11 LIFD, il faudrait avant tout recourir au critère de la structure effective.

L’approche de la doctrine majoritaire est convaincante dans son principe. Il est en effet logique d’appliquer en priorité le critère de la forme juridique en présence d’une entité étrangère qui dispose de la personnalité juridique, surtout lorsque la forme juridique de cette entité étrangère permet de la rapprocher aisément d’une personne morale suisse (par exemple: une société anonyme), alors que, précisément en raison du défaut de personnalité juridique, le critère de la structure effective paraît a priori le mieux à même de déterminer à quelle personne morale suisse une entité étrangère sans personnalité juridique ressemble le plus. Le recours à ce critère contribue aussi à assurer le respect du principe d’égalité de traitement s’agissant des entités étrangères dénuées de personnalité juridique et qui exercent en Suisse une activité comparable à celle d’une société de capitaux.

Cette approche ne doit toutefois pas être comprise de manière rigide. Il faut garder à l’esprit que le but de l’art. 49 al. 3 LIFD consiste à trouver la personne morale suisse à laquelle l’entité étrangère se rapproche ” le plus ” (” am ähnlichsten “, ” maggior affinità “). Ainsi, en présence d’une entité étrangère dotée de la personnalité juridique, il faut certes appliquer prioritairement le critère de la forme juridique. Cependant, il convient de vérifier si le critère de la structure effective n’aboutirait pas à un résultat contraire. En cas de divergence claire, il convient de choisir dans chaque cas d’espèce la solution qui permet d’assimiler l’entité étrangère en question à la personne morale suisse de laquelle elle se rapproche le plus.

En l’occurrence, A.________ est une Anstalt, soit une figure juridique spécifique à l’ordre juridique liechtensteinois et inconnue du droit suisse. Régie aux art. 534 à 551 de la loi liechtensteinoise sur les personnes et les sociétés (Personen- und Gesellschaftsrecht [PGR]; RS/LI 216.0), elle est définie comme une entreprise juridiquement indépendante, qui poursuit de manière durable un but économique ou un autre but, qui est inscrite au registre du commerce, qui dispose de moyens matériels, et éventuellement personnels, propres, et qui ne relève pas du droit public (cf. art. 534 PGR). Une Anstalt possède ainsi la personnalité juridique selon le droit privé liechtensteinois (cf. aussi art. 538 al. 2 PGR) et elle est aussi un sujet fiscal au Liechtenstein, où elle est soumise à l’impôt sur le bénéfice (art. 44 al. 1 let. a de la loi fiscale liechtensteinoise- Gesetz über die Landes- und Gemeindesteuern [SteG; RS/LI 640.0]).

Il faut donc d’abord regarder de quelle personne morale suisse la recourante se rapproche le plus par sa forme juridique. L’approche des juges précédents, pour qui l’activité exercée prévaut d’emblée sur la structure juridique (arrêt attaqué consid. 1b p. 14), ne peut donc pas être suivie.

Le débat se situe entre l’assimilation à une société de capitaux, plus précisément une société anonyme, ou à une fondation.

Une société anonyme est celle qui se forme sous une raison sociale, dont le capital-actions est déterminé à l’avance et divisé en actions (cf. art. 620 CO). Ses organes sont l’assemblée des actionnaires, organe suprême (cf. art. 698 CO), le conseil d’administration, qui gère les affaires de la société qui ne sont pas attribuées à l’assemblée générale (707 ss CO), et l’organe de révision (727 ss CO). Une société anonyme doit tenir une comptabilité et présenter des comptes conformément aux dispositions du code des obligations relatives à la comptabilité commerciale et à la présentation des comptes (art. 957 al. 1 ch. 2 CO).

La fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but spécial (art. 80 CC). Elle peut se définir comme une masse de biens personnalisée, affectée à la poursuite d’un but déterminé et dotée d’une organisation propre. En tant qu’établissement, une fondation n’a ni membres ni propriétaires, mais des destinataires. L’acte de fondation indique les organes de la fondation et son mode d’administration (art. 83 CC). Les dispositions du code des obligations relatives à la comptabilité commerciale et à la présentation des comptes sont applicables par analogie à la fondation (cf. le renvoi de l’art. 83a CC) et seules les fondations qui n’ont pas l’obligation de requérir leur inscription au registre du commerce (soit les fondations de famille et ecclésiastiques au sens de l’art. 52 al. 2 CC) et les fondations qui sont dispensées de l’obligation de désigner un organe de révision peuvent se limiter à tenir une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine (art. 957 al. 2 ch. 2 et 3 CC).

La lecture des dispositions du PGR liechtensteinois consacrées à l’Anstalt montre que si, du point de vue systématique, l’Anstalt est réglementée dans le même chapitre que la fondation (” Stiftung “), ce qui dénote qu’il existe une parenté entre ces deux personnes morales, une Anstalt peut être concrètement organisée soit à la manière d’une fondation, soit à la manière d’une société de capitaux. Une Anstalt peut en effet être divisée en parts sociales, si cela est prévu par les statuts (cf. art. 540 PGR). Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce. Le fait que la recourante ne soit pas divisée en parts la rapproche plus d’une fondation que d’une société anonyme.

L’argument des juges précédents, selon lequel les bilans de la recourante seraient similaires aux bilans de sociétés de capitaux et non à ceux d’une ” simple fondation ” (arrêt attaqué consid. b1 p. 14) n’est pas décisif, la tenue d’une comptabilité en la forme commerciale représentant une obligation tant pour les fondations que pour les sociétés anonymes même si, à certaines conditions, les fondations peuvent se limiter à la tenue de comptes de recettes et de dépenses et de patrimoine.

Il s’ensuit que le critère de la forme juridique rapproche plus la recourante d’une fondation que d’une société anonyme.

Le recours au critère de la structure effective n’est pas de nature à remettre en cause ce qui précède. En effet, une fondation n’est pas limitée à la poursuite de seuls buts idéaux et peut poursuivre un but économique. Le critère de la structure effective n’est donc pas propre à remettre en cause le constat selon lequel la recourante se rapproche plus d’une fondation que d’une société anonyme.

Enfin, le fait que la recourante n’ait jamais contesté, avant le présent litige, l’application du taux de 8,5 % réservé aux sociétés de capitaux n’est pas un argument que l’instance précédente peut utiliser pour appliquer la règle d’assimilation de l’art. 49 al. 3 LIFD, chaque période fiscale s’appréciant distinctement.

Il découle de ce qui précède que la recourante est plus proche d’une fondation que d’une société de capitaux. C’est partant à juste titre que la recourante se plaint que la Commission de recours a violé l’art. 49 al. 3 LIFD en la rapprochant d’une société de capitaux.

Cela étant, on pourrait s’interroger sur le point de savoir si la personnalité juridique de la recourante peut être véritablement reconnue. Le Tribunal fédéral a déjà émis des doutes s’agissant de la figure juridique de l’Anstalt de droit liechtensteinois (cf. ATF 110 Ib 17; 107 Ib 309 consid. 3c p. 314; cf. aussi ATF 106 Ib 145 consid. 2b p. 148; 105 Ib 348 consid. 7a p. 361). Par ailleurs, dans le contexte, proche, des fondations de droit liechtensteinois, le Tribunal fédéral a, déjà dans des arrêts anciens, refusé de reconnaître fiscalement la personnalité de ces entités, car elles restaient sous le contrôle du fondateur et qu’elles avaient été constituées afin d’éluder les obligations fiscales de ce dernier (arrêt du 15 septembre 1949, in Archives 13 p. 323; arrêt du 13 mai et du 21 octobre (sic) 1966, in Archives 35 p. 466, cités par ANDREA OPEL, Steuerliche Behandlung von Familienstiftungen, Stiftern und Begünstigten – in nationalen und internationalen Verhältnissen, 2009, p. 296 ss). Enfin, comme le droit liechtensteinois prévoit que le fondateur d’une Anstalt peut en principe changer en tout temps les statuts et le but (art. 549 PGR), on pourrait aussi se demander dans quelle mesure une Anstalt ne devrait pas se voir appliquer un traitement comparable à celui du trust révocable, dont les biens restent attribués au settlor faute de dessaisissement définitif.

Un traitement en transparence de la recourante aurait pour conséquence une imposition non pas dans son chef, mais dans celui de B.X.________. Or, dans le cas d’espèce, la Cour de céans est tenue par l’art. 107 al. 1 LTF, qui prévoit que le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des parties, et la recourante a conclu à l’application du taux de 4,25 %, sans remettre en cause le principe même de son imposition. Le Tribunal fédéral est aussi lié par les faits constatés par l’instance précédente (art. 105 al. 1 LTF), et si l’arrêt attaqué contient des indices de nature à remettre en cause la reconnaissance de la personnalité de la recourante, il ne constate pas suffisamment d’éléments pour se prononcer définitivement sur la question. Au surplus, B.X.________, dont la situation fiscale devrait être envisagée en parallèle, n’est pas partie à la présente procédure.

(Arrêt du Tribunal fédéral 2C_564/2017 du 4 avril 2019, consid. 5)

Me Philippe Ehrenström, LL.M. (Tax), avocat, Genève et Onnens (VD)