On avait déjà parlé ici d’une demande d’entraide reposant sur des données obtenues de manière illicite par l’autorité à l’étranger.  Autre cas de figure : une demande d’entraide fondée sur des données obtenues de manière illicite en Suisse. C’est l’objet d’un arrêt du Tribunal fédéral 2C_1000/2015 du 17 mars 2017 destiné à la publication.

Raisonnement du Tribunal fédéral :

L’arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF), rendue dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) émanant du Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF). Seul un recours en matière de droit public est donc envisageable (cf. art. 113 LTF a contrario).

Contre les décisions concernant l’assistance administrative en matière fiscale, le recours en matière de droit public n’est recevable que lorsqu’une question juridique de principe se pose ou lorsqu’il s’agit pour d’autres motifs d’un cas particulièrement important au sens de l’art. 84 al. 2 LTF (cf. art. 83 let. h et 84a LTF; ATF 139 II 404 consid. 1.3).

L’Administration fédérale soutient que la présente cause soulève deux questions juridiques de principe. L’une d’elles concerne le point de savoir si la Suisse peut refuser d’entrer en matière sur une demande d’assistance administrative en vertu de l’art. 7 let. c LAAF lorsqu’une enquête a été initiée dans l’Etat requérant à la suite de la découverte d’informations obtenues par des actes punissables au regard du droit suisse, mais que les renseignements qui ont permis le dépôt de la demande d’assistance ont été obtenus légalement. Cette question est indubitablement importante et n’a pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral. Elle remplit donc les exigences de l’art. 84a LTF, de sorte qu’il convient d’admettre la recevabilité du recours sans qu’il soit nécessaire de déterminer si l’autre question soulevée par la recourante aurait également justifié une entrée en matière.

S’agissant du droit applicable, l’échange de renseignements est réglé à l’art. 28 de la Convention entre la Suisse et la France en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l’évasion fiscales (ci-après: CDI CH-FR ou la Convention) dans sa version actuelle, qui résulte de l’art. 7 de l’Avenant à la Convention conclu le 27 août 2009 (RO 2010 5683; ci-après: l’Avenant), ainsi que par le chiffre XI du Protocole additionnel, introduit par l’art. 10 de l’Avenant. Au plan interne, la LAAF est applicable (cf. art. 24 LAAF; ATF 139 II 404 consid. 1.1 p. 408).

Le litige porte sur le point de savoir si c’est à bon droit que le Tribunal administratif fédéral a jugé que la demande d’assistance administrative visant A.________ et son épouse,B.________, devait être déclarée irrecevable en application de l’art. 7 let. c LAAF.

Selon cette dernière disposition, il n’est pas entré en matière lorsque la demande viole le principe de la bonne foi, notamment lorsqu’elle se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse.

Dans l’arrêt attaqué, les juges précédents ont retenu que cette disposition visait à empêcher que l’échange de renseignements puisse intervenir en lien avec des contribuables dont le nom avait été obtenu par des actes punissables au regard du droit suisse. En l’occurrence, il était établi que les intimés avaient été identifiés par l’autorité requérante grâce aux données volées à la filiale genevoise de la banque HSBC par Hervé Falciani (ci-après: les données Falciani). Aussi, quand bien même l’autorité requérante avait obtenu des informations concernant le compte bancaire visé par la demande d’assistance administrative grâce à des informations obtenues de manière conforme au droit (en particulier par des commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes), cette demande d’assistance trouvait son origine dans les données Falciani et devait de ce fait être déclarée irrecevable en application de l’art. 7 let. c LAAF. Au surplus, aucun élément n’indiquait que, sans les données Falciani, l’autorité requérante aurait eu une raison de s’intéresser à la situation fiscale des intimés, et celle-ci n’avait pas non plus déclaré formellement que les données sur lesquelles elle s’était fondée ne provenaient pas d’une source illicite.

L’Administration fédérale (= la recourante) conteste l’interprétation des juges précédents et fait valoir, en substance, que le motif d’irrecevabilité prévu à l’art. 7 let. c LAAF vise les demandes d’assistance administrative qui se fondent sur des renseignements obtenus exclusivement par des actes punissables au regard du droit suisse. L’approche des juges précédents aboutirait à refuser systématiquement l’assistance administrative lorsqu’une demande n’a qu’un lien indirect avec un vol de données et que l’Etat requérant a découvert l’existence d’un compte bancaire non déclaré auprès d’une banque tierce grâce à des mesures d’enquêtes menées légalement.

Avant d’examiner la présente affaire, il faut préciser deux points. Sur le plan des faits tout d’abord, la recourante ne conteste pas les constatations des juges précédents, à savoir, d’une part, que l’autorité requérante a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani et, d’autre part, qu’Hervé Falciani a violé le droit pénal suisse en dérobant à son employeur d’alors, la filiale genevoise de la banque HSBC, des données informatiques contenant le nom de clients. Ces faits lient donc le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il est du reste notoire que le Tribunal pénal fédéral a condamné l’intéressé par arrêt du 27 novembre 2015 à une peine privative de liberté de cinq ans pour tentative de service de renseignements économiques aggravé, arrêt devenu définitif faute de recours.

Sur le plan du droit ensuite, la recourante s’en prend uniquement à l’interprétation que les juges précédents ont faite de l’expression ” se fonde sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse ” figurant à l’art. 7 let. c LAAF. Comme cela ressort du texte de cette disposition, qui mentionne la bonne foi, il s’agit là d’un exemple de comportement contraire au principe de la bonne foi qui a été unilatéralement défini par la Suisse, d’abord dans l’Ordonnance relative à l’assistance administrative d’après les conventions contre les doubles impositions (aOACDI; RO 2010 4017) puis, dès l’entrée en vigueur de la LAAF le 1er février 2013, à l’art. 7 let. c LAAF. Il convient donc, dans un premier temps, de s’interroger sur l’opposabilité de ce motif, tiré du droit interne, à une demande d’assistance administrative régie par convention internationale. Cette question, laissée ouverte dans l’arrêt 2C_893/2015 du 16 février 2017 (cf. ce résumé ), doit être tranchée ici.

Comme le Tribunal fédéral l’a déjà relevé, la LAAF a été conçue et voulue comme une loi d’exécution des conventions contre les doubles impositions et des autres conventions internationales qui prévoient un échange de renseignements en matière fiscale. Elle tend avant tout à fixer la procédure à suivre pour mettre en oeuvre lesdites conventions. Les définitions matérielles que cette loi contient n’ont donc de portée que dans la mesure où elles viennent concrétiser les dispositions conventionnelles applicables dans le cas d’espèce.

La CDI CH-FR ne contient pas de disposition selon laquelle une demande d’assistance administrative fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse est irrecevable. Cela ne signifie pas pour autant ipso facto que l’art. 7 let. c LAAF ne peut pas être valablement opposé à une demande d’assistance administrative française. Comme déjà indiqué, cette norme renvoie au principe de la bonne foi. Or, ce faisant, le législateur de la LAAF a fait référence au principe de la bonne foi qui figure notamment à l’art. 31 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111; ci-après: CV; cf. Message concernant l’adoption d’une loi sur l’assistance administrative fiscale du 6 juillet 2011, in FF 2011 5771 5786) et qui s’applique de manière générale dans les relations internationales et partant également dans le domaine de l’assistance administrative internationale en matière fiscale (cf. ATF 142 II 161 p. 167; 218 consid. 3.3). En édictant l’art. 7 let. c LAAF, le législateur n’a donc pas voulu s’écarter du droit international, mais au contraire illustrer le principe de droit international public de la bonne foi dans le domaine de l’assistance administrative en matière fiscale en fournissant un exemple de comportement jugé contraire à ce principe et en fixant les conséquences procédurales d’une telle situation, à savoir l’irrecevabilité de la demande.

En d’autres termes, l’art. 7 let. c LAAF vise à concrétiser le principe de la bonne foi dans le domaine de l’assistance administrative en lien avec des demandes fondées sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse. Cette disposition n’a donc pas de portée propre, si ce n’est dans la mesure où elle oblige la Suisse en tant qu’Etat requis à refuser d’entrer en matière lorsqu’une demande d’assistance est formée de manière contraire à la bonne foi, là où ce principe de droit international général se limiterait à rendre seulement possible un tel refus d’accorder l’assistance administrative.

Dans le domaine de l’assistance administrative en matière fiscale, la Suisse est fondée à attendre de l’Etat requérant qu’il adopte une attitude loyale à son égard, en particulier en lien avec les situations de nature à être couvertes par l’art. 7 let. c LAAF, et qu’il respecte les engagements qu’il a pris sur la façon d’appliquer la CDI concernée. Savoir si tel est le cas ou non est une question qui doit être tranchée dans chaque cas d’espèce. Il n’y pas lieu de faire ici l’inventaire des situations qui pourraient constituer une violation de la bonne foi en lien avec les données dites volées. On se limitera à relever que, suivant l’avis majoritaire des auteurs, n’adopterait pas un comportement conforme à la bonne foi l’Etat requérant qui achèterait des données bancaires qu’il utiliserait ensuite pour former des demandes d’assistance administrative. Une telle démarche reviendrait également à détourner les clauses d’échange de renseignements de leur sens et de leur but.

Dans le contexte franco-suisse, il faut rappeler que l’entrée en vigueur de l’Avenant été marquée par l’affaire Falciani. A la fin de l’année 2009, la Suisse a en effet suspendu le processus de ratification de l’Avenant, qui avait été conclu le 27 août de la même année, pour signifier à la France qu’elle n’acceptait pas que cette dernière puisse envisager d’utiliser les données qu’elle avait acquises par Hervé Falciani pour lui adresser des demandes d’assistance administrative. Le processus a repris le 17 mars 2010, après que la France s’est engagée en ce sens. L’existence de cet engagement ressort avant tout du communiqué de presse du 12 février 2010 du Département fédéral des finances, dans lequel il est indiqué que, lors d’une rencontre qui a eu lieu entre les deux ministres en charge à l’époque au cours du World Economic Forum de Davos, la France a confirmé à la Suisse ” l’assurance qu’aucune des données dérobées à la filiale genevoise de la banque HSBC ne sera[it] utilisée dans le cadre d’une demande d’assistance administrative (consultable à l’adresse https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-31623.html). Lors des débats qui ont alors repris au Conseil des Etats le 17 mars 2010, le Conseiller aux Etats David a relevé que la communication que le Conseil fédéral avait été invité à obtenir de la France selon laquelle elle n’utiliserait pas les données Falciani pour former des demandes d’assistance administrative avait été obtenue (BO CE 2010 274); le Conseiller fédéral Merz a également rappelé que la France avait accepté qu’aucune assistance ne serait accordée sur la base de données volées (BO CE 2010 281). Il n’y a aucune raison de douter de la véracité de ces déclarations et partant de l’existence d’un engagement de la part de la France vis-à-vis de la Suisse en lien avec les données Falciani.

Cet engagement lie la France, conformément au principe général de la bonne foi régissant les relations internationales. Reste à déterminer l’étendue de cet engagement.

Le critère déterminant se révèle être celui de l’existence d’un lien de causalité entre, d’une part, les données Falciani et, d’autre part, une demande d’assistance administrative française adressée à la Suisse. Ce lien de causalité peut être direct ou indirect. La Suisse peut en effet raisonnablement et de bonne foi considérer que la France a accepté de ne pas tirer profit des données Falciani non seulement pour obtenir des renseignements provenant directement de ces données (à savoir des renseignements concernant les comptes bancaires ouverts auprès de la banque HSBC en Suisse par les personnes figurant dans ces données), mais également des renseignements provenant indirectement de ces données, à savoir ceux dont la France aurait découvert l’existence à la suite de mesures d’instruction qu’elle aurait menées à partir de leur exploitation. Il faut toutefois, pour que l’on puisse opposer à la France l’art. 7 let. c LAAF en lien avec de tels renseignements, que les investigations menées par les autorités françaises soient postérieures aux données Falciani et aient pour origine lesdites données.

Il découle des considérations qui précèdent que la Suisse est fondée et même doit – la formulation de l’art. 7 let. c LAAF ne laissant pas de marge de manoeuvre à l’autorité, refuser d’entrer en matière sur une demande d’assistance administrative française qui a été rendue possible grâce aux données Falciani, que ce soit directement ou indirectement. Cet engagement ne prive naturellement pas la France du droit d’ouvrir des enquêtes fiscales à l’encontre des personnes figurant dans les données Falciani et de procéder aux mesures de reprise fiscale ou de répression de la soustraction fiscale qui en découleraient. Elle rend simplement inopérant le recours à l’art. 28 CDI CH-FR dans ce contexte.

En l’espèce, il ressort des faits établis dans l’arrêt attaqué et qui lient le Tribunal fédéral que la France a obtenu le nom des intimés grâce aux données Falciani. Il en ressort également que la demande d’assistance administrative litigieuse a été rendue possible grâce à des mesures d’enquête opérées en France à la suite d’une procédure de contrôle fiscal ouverte contre les intimés. Selon l’arrêt attaqué toujours, le compte ouvert auprès de la banque C.________ visé par la demande d’assistance a été identifié par les autorités fiscales à la suite de commissions rogatoires adressées aux autorités belges et uruguayennes sur la base des données Falciani .

Il existe donc un lien de causalité entre les données Falciani et les renseignements qui ont fondé la demande d’assistance administrative litigieuse. Cette demande heurte de ce fait la confiance légitime que la Suisse pouvait avoir dans l’engagement de la France de ne pas recourir à l’art. 28 CDI CH-FR sur la base de ces données. C’est en conséquence à juste titre que le Tribunal administratif fédéral a jugé que cette demande devait être déclarée irrecevable en application de l’art. 7 let. c LAAF.

Me Philippe Ehrenström, avocat, LL.M. (Tax), Genève et Yverdon